Sentencia Penal Nº 150/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 212/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 212/2019
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª)
Procedimiento Abreviado 49/2019
Juzgado de Instrucción 5 El Prat de Llobregat
Diligencias Previas 921/2018
S E N T E N C I A nº 150
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, a 23 de diciembre de 2019.
VISTO, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 212/2019, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2019 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 5ª) en su Procedimiento Abreviado 49/2019, procedente del Juzgado de
Instrucción 5 de El Prat de Llobregat, en que se había seguido como Diligencias Previas 921/2018, por un delito
contra la salud pública contra el acusado Francisco representado por el Procurador Sr. Preckler Dieste y
defendido por la Letrada Sra. Villaescusa Huélamo.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así el criterio
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Barcelona ( Sección 5ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado 49/2019, con fecha 3 de julio de 2019, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre las 8:20 horas del día 30 de noviembre de 2018, el acusado Francisco , mayor de edad, natural de Brasil, con pasaporte de Brasil nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barcelona-El Prat de Llobregat, procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo NUM001 , transportando en el interior de su cuerpo diversos cilindros conteniendo cocaína, con un peso neto de 1.009,05 gramos, con una pureza del 67%, es decir una cantidad base de dicha sustancia de 676 +26 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a ser trasmitida a terceros y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 40.703.-€.

El acusado llevaba en su poder la cantidad de 640.-€ en efectivo derivada de su actividad delictiva'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y a la pena de MULTA DE SESENTA MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de sesenta días., con expresas imposición de las costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , al ser la pena de prisión impuesta superior a un año se acuerda la ejecución de dos tercios de la pena impuesta. Y en todo caso se sustituirá el resto de la pena por expulsión del penado del territorio español, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal de prisión que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Francisco , en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal se opuso el recurso formulado.



TERCERO: Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.



CUARTO: En deliberación convocada y desarrollada en fecha 16 de diciembre del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida condena al acusado Francisco como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de sesenta mil euros.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, el día 30 de noviembre de 2018 sobre las 8:20 horas el acusado llegó al aeropuerto de Barcelona procedente de Sao Paulo en el vuelo NUM001 , transportando en el interior de su cuerpo diversos cilindros que contenían cocaína, con un peso neto de 1.009,05 gramos, con una pureza del 67%, sustancia que estaba destinada a su transmisión a terceros y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 40.703 euros.

Frente a los hechos referidos y la condena, la representación procesal de Francisco interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba y en infracción de ley por vulneración de los artículos 89.2 y 368 del Código Penal.

La acusación pública mantenida por el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso, reclamando la conservación íntegra de la sentencia recurrida, después de argumentar en plena sintonía con los fundamentos ofrecidos en la sentencia de la Audiencia para llegar a la condena cuya confirmación interesa en su escrito de impugnación datado en fecha 16 de septiembre de 2019.



SEGUNDO: Alega el recurrente en su primer motivo de impugnación error en la valoración de la prueba pericial.

Se sostiene en el recurso que en el informe que obra en las actuaciones se hace constar la toxicomanía del acusado y su adicción a drogas tóxicas durante muchos años y pese a ello no se ha a preciado la atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 20.1 en relación con el 21.1 del Código Penal.

En la sentencia impugnada se descarta la estimación de la atenuación postulada por la defensa señalando que no existe elemento probatorio alguno con la suficiente relevancia para apreciarla. Así se señala, en relación a la prueba pericial practicada, que de la propia anamnesis del acusado no resulta que padezca toxicomanía alguna, sino consumos recreativos, y en este sentido se pronunció el médico forense en su informe.

Las razones expuestas por la Audiencia son razonables y se ajustan a la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En efecto, en el informe forense obrante en las actuaciones se concreta que el acusado ha sido consumidor de determinadas sustancias tóxicas y alcohol, si bien el médico forense precisó en el acto del juicio que, excepto en el caso del alcohol, se trataba de un consumo de carácter recreativo, ya que las cantidades manifestadas eran bastante menores de las que suelen ser habituales. También expuso que el acusado no le aportó dato alguno en el que se pudiera constatar tal consumo, y realizó el informe en base a las manifestaciones que aquél le realizó. Por último, ratificó la conclusión que se contiene en el informe en el sentido de que sus capacidades intelectivas y volitivas se encontraban perfectamente conservadas, y no se manifestaban signos de deterioro psíquico derivado del consumo referido, y desde un punto de vista psicopatológico no se manifestaron alteraciones modificadoras del conocimiento del alcance y trascendencia de los actos que realiza. Y en relación a la conclusión tercera del informe en la que se hace constar que puede tener disminución en la capacidad volitiva en aquellos actos encaminados a conseguir sustancias estupefacientes, señaló el perito que es una consideración general y que en realidad es una posibilidad.

Sobre la modificación de la responsabilidad criminal por tal causa la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones' ( STS de 12 de diciembre de 2018).

En el caso examinado, efectivamente consta, tal como se expone en la sentencia, que el acusado está siendo visitado en el centro referido 'por problemas con el consumo de cocaína', y en todo caso en fechas posteriores a los hechos enjuiciados; no obstante el cuadro probatorio no permite tener por acreditada la afectación de dicho consumo o de su hábito a sus capacidades intelectivas o volitivas, ya que la prueba pericial resultó especialmente clarificadora en este punto, al señalar los forenses en el acto del juicio que la exploración que realizaron al acusado les llevó a concluir que no se hallaba afectado de patología psíquica alguna que alterase las facultades intelectivas, cognitivas y/o volitivas.

El motivo se desestima.



TERCERO: En su segundo motivo de impugnación alega el recurrente infracción legal por vulneración de los artículos 89.2 y 368.1 del Código Penal.

Se aduce en el recurso que la pena impuesta es inferior a cinco años de prisión, y en atención a la legislación vigente debería ser sustituida por la expulsión de territorio español pues entiende que el delito cometido es de escasa entidad.

La sentencia de la Audiencia descarta la expulsión la sustitución inmediata de la pena privativa de libertad y acuerda el cumplimiento de dos tercios de la misma, señalando que resulta necesario para mantener la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Tras la reforma operada en el artículo 89 del Código Penal por la LO 1/2015 se prevé la expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión, si bien el precepto admite modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma, ' cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

Las razones que permiten excepcionar la expulsión inmediata son las que ya había expuesto la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, y se fundan en la necesidad de los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillas los fines del proceso penal y deben compatibilizar las exigencias de prevención general (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social) ( STS 14 diciembre 2016).

Y en lo que se refiere a los supuestos de condenas por delitos contra la salud pública, en un supuesto similar al que ahora examinamos, la STS de 21 de marzo de 2011 señalaba que ' la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador'.

Debemos concluir, en consecuencia, que la decisión de la Audiencia sobre la ejecución parcial de la pena privativa de libertad impuesta es correcta, teniendo en cuenta, como se señala en la misma, que la cantidad de cocaína que portaba el acusado se aproxima a la fijada para apreciar el tipo cualificado de notoria importancia, de forma que la alegación del recurrente sobre la escasa gravedad del hecho no puede sostenerse.

El motivo se desestima.



CUARTO: Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado la representación procesal de Francisco contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2019por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) en su Procedimiento Abreviado 44/2019, procedente del Juzgado de Instrucción 5 de El Prat de Llobregat seguido contra el acusado por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en todos sus extremos la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.