Sentencia Penal Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 67/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03139-41-1-2013-0004719

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000067/2020- APELACIONES - J -

Dimana del Juicio Oral Nº 000487/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE

Recurrente: José

Letrado: MARIA BELEN MUÑOZ IRLES

Procurador: JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON

SENTENCIA Nº 150/2020

Iltmos. Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Dª CRISTINA COSTA HERNANDEZ

En Alicante a cuatro de mayo de dos mil veinte.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 9-07-19 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000487/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 66/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de ELDA. Habiendo actuado como parte apelante José; representado por el/la Procurador D./Dª. ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON, JESUS y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. MARIA BELEN MUÑOZ IRLES y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(MARTÍN LOPEZ NIETO).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El pasado 27-9-2001 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2de Elda(autos 155/2001) en la que, entre otros pronunciamientos, se atribuía a Clemencia la guarda y custodia del hijo que tuvo durante su relación sentimental con José a cargo de éste se le imponía la obligación de abonarle una pensión de alimentos por importe de 120.000 pesetas (721,21 euros) mensuales.

José fue condenado en sentencia firme de 30-1-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante (Juicio Oral 623/2009) por un delito de impago de pensiones.

A pesar de lo anterior, desde febrero de 2012, y pese a poder hacerlo, en 2012 solo abonó 45 euros en febrero, 50 euros en marzo y 40 euros en abril, mayo y junio de 2012; en 2014 solo abonó 20 euros los días 30-7, 28-8, 30-9 y 28-10, y 25 euros los días 25-11 y 23-12; finalmente, en 2015 solo abonó 30 euros el 27-1, 20 euros el 25-2 y 25 euros el 13-4.

Clemencia interpuso denuncia el 16-7-2013, siendo aun menor de edad el hijo común.

La presente causa ha sufrido paralizaciones importantes por motivos ajenos a las partes.'';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENARy CONDENO a Josécomo autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal con agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓNe INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 64.488,90 euros en favor de Clemencia más los incrementos habidos por el IPC; lo anterior con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por José se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Impugna el apelante la Sentencia de instancia por entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía su condena como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal.

Como con detalle se argumenta por el Juez a quo, el delito previsto en el artículo 227 es de omisión, exigiendo los siguientes presupuestos que se reflejan en una ya reiterada Jurisprudencia ( SSTS de 26 de julio de 1999, 13 de febrero y 3 de abril de 2001, 8 de julio de 2002 y 16 de junio de 2003, 8 de noviembre de 2005, 21 de noviembre de 2007 o 13 de julio de 2017)

1.- Que una resolución judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

2.- La no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.

3.- La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

4.- El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

Este elemento subjetivo es, generalmente, el de más difícil prueba, porque exige investigar en la esfera interna del sujeto activo. En este ámbito se carecerá habitualmente de prueba directa, teniendo que recurrir a prueba indiciaria de la que se pueda inferir la voluntad de aquél renuente al pago.

Como manifiesta la STS de 8 de noviembre de 2005:

'En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 227 del Código penal. En la argumentación reconoce la realidad del hecho objetivo del impago, pero refiere que no resulta acreditado la intención maliciosa ni la existencia de bienes con los que satisfacer la deuda alimenticia...

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia'.

El Juez a quo valora numerosos indicios que apuntan a la concurrencia del elemento subjetivo reiterado:

1.- El impago es prolongado en el tiempo y prácticamente total.

2.- El acusado ya declaró ante el instructor el 29 de abril de 2014 que llevaba seis años sin trabajar, situación en la que afirmó en el plenario se mantiene en la práctica hasta la actualidad. No nos consta ninguna incapacidad que le impida el desarrollo de una ocupación remunerada, estando en una edad plenamente productiva. La falta de voluntad de trabajar haciendo inefectivo el derecho del alimentista, es equiparable al impago voluntario.

3.- El acusado ha constituido una nueva familia, con mujer y un hijo común.

4.- Reside en una vivienda en propiedad, por la que se abona un préstamo hipotecario.

5.- Admite haber adquirido un vehículo, aunque afirma de segunda mano.

Con estos antecedentes, no albergamos duda alguna sobre la capacidad, al menos parcial del acusado para abonar la pensión, lo que determina la consumación del delito.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, por razones sistemáticas, se alega infracción del artículo 208 CP, al carecer la madre del alimentista de legitimación para reclamar las pensiones vencidas tras su mayoría de edad.

Establece el precepto citado que:

'Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'

Dicha norma ha de interpretarse en relación a los artículos 93 y 142 y ss del Código Civil.

En este caso, no resulta discutido que durante la prolongada instrucción de la causa, concretamente en el año 2016, el alimentista alcanzó la mayoría de edad por lo que, como ya manifestó el Ministerio Fiscal en su informe, la responsabilidad civil solo podría extenderse hasta dicho momento, al no constar la voluntad de aquel de reclamarla.

Por todo ello, procede la estimación del motivo, debiendo comprender la condena en materia de responsabilidad civil a las cantidades devengadas desde el año 2012 consignadas en instancia, compensando los abonos realizados, hasta la mensualidad correspondiente al momento en que el alimentista alcanzó la mayoría de edad, fecha que no fijamos al no constarnos su reflejo fehaciente en la causa.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recuso.

TERCERO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por José contra la sentencia de fecha 9- 07-19, que se ratifica salvo en el apartado de la responsabilidad civil, modificando la mensualidad final de la pensión alimenticia cuyo importe ha de satisfacer el acusado, que se corresponderá con aquella en que el alimentista alcanzó los 18 años. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.