Sentencia Penal Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 39/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 39/2020.-

Procedimiento Abreviado nº 37/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Juicio Oral nº 358/2019 ).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 150 /2020-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª . Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a quince de mayo de dos mil veinte.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Ofelia, representada por la Procuradora Sra. Marta Bureo Ceres y defendida por el Letrado Sr. Xavier Rivas Beltrán de Otalora; se adhiere al recurso el Ministerio Fiscal y es parte apelada Aurelio, representado por el Procurador Sr. Juan Luis García-Valdecasas Conde y defendido por el Letrado Sr. Francisco León Retuerto, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2.019. En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO .- Hechos acreditados . Se considera probado que Aurelio, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Granada de fecha 15 de junio de 2017 , quedó obligado a pagar a Ofelia la cantidad mensual de 1500 euros como pensión compensatoria.

Que a día de la fecha el acusado no ha hecho efectiva esa cantidad y dispone de bienes en propiedad tanto privativos como gananciales.

Que Ofelia tiene iniciada reclamación de las pensiones por vía civil, donde se han practicado embargos y ha percibido cantidades en pago de la deuda pendiente.

Que Ofelia, vive en una vivienda ganancial.

SEGUNDO .- Hechos no acreditados. No han quedado demostrados los hechos siguientes:

Que cantidad de las pensiones devengadas se adeuda a día de la fecha.

Que Aurelio haya dispuesto de liquido durante el periodo de impago.

Que Ofelia haya atendido pagos generados por la vivienda ganancial que habita.

Los gastos que Aurelio haya hecho efectivos en gastos generados por la vivienda ganancial donde vive Ofelia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Aurelio del delito de impago de pensiones de que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado y declaración de oficio de las costas procesales, con reserva de acciones civiles a la perjudicada.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ofelia.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados (y no probados), que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Aurelio del delito de abandono de familia del que era acusado, por las razones que se exponen en el fundamento primero de la misma. Surge en el Juzgador de instancia la duda sobre la propia existencia de la deuda, o más bien su cuantía.

Expone el Sr. Magistrado de instancia en la sentencia que hay un elemento de duda fundamental y es la cantidad que adeuda a día de la fecha.

La acusación particular no mencionó en la fase de alegación de cuestiones previas que por vía civil se ha trabado embargado y ya se han obtenido pagos, siendo un hecho fundamental que afecta a uno de los elementos del delito y de la condena donde se debe fijar la cantidad adeudada o los criterios que la determinan.

Tampoco Ofelia manifestó nada al respecto y tuvo que ser la defensa quién le preguntara y admitiendo que efectivamente había iniciado la reclamación por vía civil donde se han trabado embargos y ha percibido 1200 euros.

Y por otra parte, Ofelia admitió que vive en una vivienda de carácter ganancial, percibe el alquiler de otra y dijo que no paga gastos por los bienes comunes de ambos.

A vista de esos hechos acreditados, porque los admitió Ofelia y por la documental aportada, con la que se acredita que se ha embargado una finca en Punta Umbría, se hace imposible determinar a día de la fecha que cantidad adeuda el acusado. Si la denunciante le ha embargado una casa en Punta Umbría y no ha iniciado la ejecución, pero ha percibido 1200 euros de un embargo según dijo, es porque los ha percibido por otro embargo y este no puede ser sino el de la pensión, la cual dijo el acusado que también le han embargado. Eso significa que le están haciendo retenciones mensuales sobre la pensión y a fecha de hoy, no se sabe cuanto le han podido retener, y, por tanto, cuanto ha pagado.

Y otro elemento de duda a la hora de determinar la cantidad adeudada, sobreviene por que ella admitió que no paga gastos de los bienes comunes, mientras que el acusado manifestó que él lo está pagando todo. Este dato pone de manifiesto que puede haber deudas compensables, pues en ningún precepto se excluye de compensación la deuda alimenticia, con lo cual surge una prejudicialidad que debería ventilarse en una liquidación de cuentas.....

La cuestión, por tanto, es que la duda es operativa en el ámbito de valoración de las pruebas en el derecho penal, cuando se sustenta en hechos que pueden explicar, al menos en la hipótesis de lo posible, una veracidad alternativa de los hechos objeto de acusación.

Y por otra parte, el elemento doloso no es el mismo cuando se ha iniciado el cobro de la pensión por vía civil, pues si se traban embargos sobre bienes ejecutables, el acusado puede admitir esa vía como mecanismo de pago.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia por indebida aplicación del art. 227 del CP y solicita de esta Sala que declare su nulidaD. Sostiene que la cantidad debida, por impagada, es fácilmente determinable, a saber, quince meses de cuotas insatisfechas (nunca se ha abonado nada, dice el recurso) a razón de 1.500 euros de pensión mensual, es decir, 45.000 euros (sin contar con la actualización del IPC). De esa cantidad tan solo hay que detraer 1.200 euros recuperadosen la ejecución de la sentencia de divorcio, procedentes del embargo de la pensión del acusado. Considera perfectamente acreditado que el acusado posee múltiples propiedades privativas a su nombre, de los cuales ha obtenido regulares rendimientos porque siempre han estado arrendados, tal y como se comprueba con las declaraciones de IRPF aportadas con la denuncia. Estima la recurrente que, acreditado el dilatado impago de la pensión, sobre el acusado recae la carga probatoria de justificar el estado de sus bienes y su explotación para así acreditar su falta de capacidad económica. Nada de ello ha realizado.

Estima el recurso, por tanto, que concurren en la conducta del acusado tanto el elemento objetivo de la obligación de pago de la pensión y el incumplimiento durante más de dos meses consecutivos, como el subjetivo de la voluntad de desatenderlo a pesar de disponer de capacidad económica suficiente para ello. El embargo de 1.200 euros de su pensión y la anotación preventiva de embargo sobre algún bien privativo en nada desvirtúan la realidad del delito, pues para recurrente la consumación del tipo penal no exige el agotamiento de las vías civiles para el cobro de la pensión.

TERCERO.- Recordemos, en torno a la naturaleza y elementos de este delito, que la conocida sentencia del TS de 13-2-2001 nos dice que el artículo 227 CP, configurado como un delito de omisión, esta integrado por los siguientes:

a) la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica para el cónyuge o a los hijos, sin que sea preciso que tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital que parte del beneficiario de la prestación.

b) la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta esta de omisión cuya realización consuma el delito.

c) la necesaria culpabilidad del sujeto dentro del principio de culpabilidad del artículo 5 CP, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sobre la carga de la prueba de tales elementos, y en especial del último, la misma sentencia establece que: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación debe probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la misma. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.-

En el mismo sentido, la sentencia del TS de 3 de abril de 2001, expresa que la conducta debe ser voluntaria, la omisión debe ser dolosa, y no deben concurrir circunstancias que justifiquen la omisión, o lo que es lo mismo, que la concurrencia de esas circunstancias no hagan exigible otra conducta que la incumplidora.

CUARTO.- El recurso, dado que la sentencia de la instancia es absolutoria, en coherencia con la regulación del art. 792, 2 en relación con el art. 790, 2 de la LECr dada por la Ley 41/2015, solicita la declaración de nulidad de la sentencia ordenando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia.

Recordemos que el art. 790, 2, 3º LECr establece que ... cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Dicho precepto está relacionado con el art. 792, 2 de la misma norma, según el cual la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

En nuestro caso, entendemos que el Sr. Magistrado a quose ha apartado de la racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia por varias razones: en primer lugar, sostiene que el obligado al pago no ha satisfecho la deuda y que tiene bienes tanto privativos como gananciales;en segundo lugar, se afirma que la denunciante ha entablado reclamación en la vía civil, donde se han practicado embargos y ha percibido cantidades en pago de la deuda pendiente,afirmación indeterminada en el relato fáctico en relación con la cantidad percibida, a pesar de que en la fundamentación jurídica se mantiene que ha percibido 1.200 euros, de lo que se desprende que la deuda era perfectamente cuantificable al día de la fecha del juicio y no cabe albergar dudas sobre tal cuestión; en tercer y último lugar, porque se asocia el elemento doloso (su ausencia en este caso) con la existencia de una ejecución civil (iniciada precisamente por el impago de la prestación) al considerar quesi se traban embargos sobre bienes ejecutables, el acusado puede admitir esa vía como mecanismo de impago.Dicho en otros términos, debe ser valorado si en el momento del impago esta fue voluntario o no, sin que la existencia de embargos instados por la acreedora, que forzosamente posteriores al devengo de la deuda que se deja de abonar, implique necesariamente ausencia de voluntariedad en el incumplimiento.

Consideramos por ello que debe ser acogido el recurso y anulada la sentencia a fin de que por el mismo Sr. Magistrado a quosea dictada otra, en el sentido que proceda tras la valoración de la prueba practicada pero asentada en razones distintas de las que condujeron al resultado de la pronunciada.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Marta Bureo Ceres, en nombre y representación de Ofelia, contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos declarar la nulidad de dicha sentencia, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847, 1, b de la LECr en relación con el art. 849, 1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-