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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 150/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 17/2019 de 31 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: SALCEDO VELASCO, ANDRES
Nº de sentencia: 150/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100153
Núm. Ecli: ES:APB:2021:5530
Núm. Roj: SAP B 5530:2021
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado 301/18
Juzgado Penal 11
Diligencias Previas nº 3/18
Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada
ILMOS. Srs.:
PRESIDENTE
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
MAGISTRADO/AS
Dª PILAR PEREZ DE RUEDA
D.JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
En Barcelona, a 31.3.2021
En nombre de SM El Rey, el presente Rollo de Apelación de Sentencia, dimanante del procedimiento expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuestos por Damaso representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rasa Cobo y asistido por el Letrado Sr. Mosqueira Riqualde contra la Sentencia absolutoria dictada en el Procedimiento Abreviado citado el 22.10.2021 que absolvía a Donato representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Coll Grana y defendido por la Letrada Sra. Santamaría Flores de la acusación de un delito de ABUSO SEXUAL , recurso al que se opone el ministerio fiscal y la defensa de Donato.
Antecedentes
Por su parte el Ministerio Fiscal, interesó la libre absolución.
a) error en la valoración de la prueba pues a su juicio hay elementos de cargo suficientes para una condena prevaleciendo dudas sobre la valoración que ha llevado a la absolución.
b) considera que la declaración del acusador particular como testigo está exente de ánimo espúreo, no conocía previamente la acusado, es verosímil siendo las versiones ofrecidas sobre los tocamientos siempre las mismas
c) la diferencia de edad entre el denunciante 18 años y el acusado 67 y las características personales del primero que informan y acreditan los informes psicológicos demuestran la existencia de abuso
d) observándose el tocamiento en el vídeo en el portal no cabe exigir al denunciante otra reacción que la tenida por el mismo atendidas sus circunstancias
e) lo informado por la psicóloga Estefanía redunda en esa conclusión
f) no hay una explicación clara de contrario por el acusado sobre los hechos
g) finaliza en su suplico instando no la nulidad de la resolución sino la revocación de la Sentencia y la condena del absuelto.
a) la falta de prueba de cargo
b) las contradicciones en las declaraciones de la acusación particular puestas de manifiesto en la Sentencia
c) la ausencia de prueba objetiva de la agresión sexual
d) el sobre los hechos ocurridos en la madrugada del 24 de agosto nos observan las imágenes de grabación ninguna conducta de rechaza oposición presiona malestar o desacuerdo por parte de Damaso en cuanto lo que hay aconteció con el Sr. Donato que puede interpretarse como una negativa al consentimiento por parte del denunciante respecto del comportamiento del acusado de que durante toda la conversación mantenida que duró 45 minutos ambos continuar en Intel actuando de forma distendida y con toda normalidad como si nada hubiera ocurrido incluso se abrazaron en repetidas ocasiones y se despidieron de manera efusiva entrelazados en un fuerte abrazo bastando mirar las imágenes para determinar que la supuesta víctima consintió y estuve de acuerdo con la conducta del acusado pues de lo contrario habría pedido ayuda sus familiares más cercanos pues estaban el mismo edificio donde vive y reside con sus Padres y Hermana o habría llamado de inmediato la policía denunciant de los supuestos hechos ya que el Sr. Damaso no se encontraba impedido coaccionado o anulado en su libertad para proceder y no lo hizo
e) la valoración del juzgado es extensa coherente con la prueba practicada suficientemente motivada razonar y fundada en derecho sin atisbo alguno de arbitrariedad
f) en último término los hechos denunciados carecen de toda gravedad y consistencia para calificarse como agresión sexual como lo manifestó el fiscal en su escrito de 28 de febrero de 18 folios 9194 que ser herido la acusación el folio 106
g) se insiste las versiones no coincidentes del denunciante así sobre los hechos de abril del 17 declara que no denunció porque se tomó a broma la conducta del acusado comentario que nada refiere la denuncia policial; en el plenario el Sr. Donato denuncia que el acusado le coge los genitales con las dos manos en el plenario declara que intentaba ganar los genitales pero que se lo impidió careciendo de lógica y raciocinio que el testigo pida al acusado que lo lleve hasta su domicilio con el pretexto de que me iban a castigar sus padres por llegar tarde a casa y se marcharon el coche con el acusado después de haber sufrido supuestamente un abuso y respecto de los hechos del día 24 se observa cómo se ha dicho cómo el Sr. Damaso invita al Sr. Donato a pasar al vestíbulo le enseña las cámaras de seguridad mantienen una conversación larga y distendida sin que se observe ningún momento una conducta de rechazo por parte del Sr. Damaso ,comportamiento del acusado interactuando con normalidad y abrazándose en varias ocasiones despidiéndose efusivamente; no hay por tanto ninguna certeza de que la versión de los hechos que narra el denunciante sea real y no hay prueba objetiva de la realidad de los hechos de abril y de falta de consentimiento los de agosto no siendo relato acusatorio firme y contundente
h) respecto de haberse tratado con psicólogo esto no prueba la existencia del delito ni por ello los hechos quedan acreditados como constitutivos de un ilícito penal no habiendo sido visitado por ningún psiquiatra que le diagnostique pues de haber sufrido abuso sexual el denunciante habría cumplido con un protocolo de actuación de haber aportado un informe con todas las garantías que el caso exige y no lo hace,acudiendo un mes después de presentada la denuncia la psicóloga particular cuyo tratamiento consiste en recetarle botas de flores de Bach
i) persiste en todo caso una duda más que razonable respecto de la veracidad de la acusación lejana de la certeza exigible del derecho penal lo que lleva indudablemente a dictar y mantener el pronunciamiento absolutorio
En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, atendidas las causas urgentes preferentes señalamientos y de atención preferente del Tribunal expresando el Magistrado ANDRES SAVELASCO quien expresa el parecer de la Sala..
Hechos
Se aceptan los de la instancia
ÚNICO: En fecha no determinada del mes de abril de 2017, el acusado Donato mayor de edad y sin antecedentes penales, coincidió con Damaso en el vestuario de la piscina 'Les Comes' de Igualada. Posteriormente sobre las 2 horas del día 24 de agosto de 2017, ambos volvieron a coincidir en el portal del domicilio de Damaso sito en la CALLE000 NUM000 del citado domicilio, entablando una conversación, no quedando acreditado que en ambas ocasiones, el acusado actuando con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le hiciera tocamientos en los genitales, sin consentimiento del Sr. Damaso.
Fundamentos
El recurso del Ministerio fiscal y de la defensa insta en su suplico la desestimación del recurso
Debemos por ello hacer una referencia a la doctrina aplicable en relación con la primero, revocación de la Sentencia absolutoria, con carácter general para el supuesto de los suplicos de recursos que instan una condena en la segunda instancia donde había na absolución en la primera, lo que atañería más al recurso de la acusación particular , pues es lo que plantea
Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales , es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso;
En consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, --entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000 , caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; ; 6 de Julio de 2004 , Dondarini vs San Marino, ap. 27 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González contra España ; 10 de Marzo de 2009 , caso Coll vs España , ap. 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenera Álvarez contra España ; y como en la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero vs España, y en idéntico sentido, las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --.
Igualmente hay que citar, la SETDH de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España , en cuanto a la necesidad de que sea oído el acusado personalmente y tenga ocasión de rebatir mediante un examen contradictorio en el marco de una audiencia pública las consideraciones que ha tenido en cuenta el tribunal de apelación para la condena ( como en el caso la existencia de verdadero perjuicio económico o la intención defraudatoria).
La STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , indica que el TS para llegar a una interpretación jurídica del comportamiento del acusado se pronunció sobre circunstancias subjetivas relativas al mismo; a saber, su conciencia de la irregularidad de las operaciones comerciales y de la falsedad de las etiquetas de identificación de las semillas; y precisó que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos , (como en el presente caso la existencia de una intencionalidad ) no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado, sin haber previamente intentado probar la realidad del mismo, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado respecto a los hechos cuya autoría le es atribuída. Y se dice que el TS llegó a la convicción sobre la intención del acusado en virtud de una inferencia basada en hechos probados por la instancia inferior, entre ellos los documentos obrantes en las actuaciones. No obstante, el Tribunal Supremo efectuó dicha deducción sin haber oído al acusado , el cual por tanto no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las r azonespor las cuales negaba no solo haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento, sino también haber tenido intención de defraudar. Y por ello se concluyó que el demandante fue privado de su derecho a la defensa en el marco de un debate contradictorio; y por tanto hubo violación del derecho del demandante a un proceso debido garantizado por el art 6.1 del Convenio.-
Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que '....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....'.
Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.
En el mismo sentido , se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f. jdco. segundo ; 30/2010 , f. jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo., todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción
Se establece como única excepción , que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una re-valoración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu, ni de otras, en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria.
Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .
La STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo: '....
Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que: '....
Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio .
Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.
No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias ,no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .
La STC 214/2009, de 30 de noviembre señaló que en el caso, en el que el tribunal de apelación llegó a la conclusión de que '
Y la STC 88/2013, de 11 de abril , estimó la demanda de amparo de quienes absueltos en la primera instancia de delito societario , fueron condenados en segunda instancia sin previa celebración de vista, argumentando la sentencia que, si bien no modificaba los hechos probados, de ellos se podía derivar tanto el carácter abusivo de los acuerdos societarios como el dolo de los recurrentes, rectificando con ello las inferencias efectuadas por el órgano judicial de instancia respecto de la concurrencia de ambos elementos del delito. Y concretó que, por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, el TC había recordado que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.
De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la existencia del dolo-u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación , si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales , sí deberá venir presidido, en todo caso por la previa audiencia al acusado ...que tiene derecho a volver a ser oído-ya sea para convencer al tribunal de su inocencia , o para poder controvertir los argumentos de la acusación .
No procede en esos supuestos menconados, estimar la apelación de una recurrente si no se insta la celebración de vista ni la citación de la persona absuelta para ser oída, si , dado que para llegar a una condena tendríamos que reformular los hechos declarados probados en sentido propuesto por lso apelantes y ello derivaría de una valoración, en todo caso conjunta ,de elementos documentales y testificales en ausencia de una petición de celebración de vista con citación de la persona absuelta lo que deviene imposible.
En igual srntido y dirección la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio que establecía lo siguiente:
'
En todo caso , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).' -.
'Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.' -.
'En conclusión
'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda.'
e) Es más, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria,
Por tanto,
Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el artículo 790.2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de forma que esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 añadiendo un párrafo del tenor siguiente:
Igualmente, se da una regulación al artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :
Como cuestión de principio, procede indicar que estamos ante un proceso incoado después del 6 de diciembre de 2015, que es cuando entró en vigor la nueva regulación de los arts. 790.2 párrafo tercero y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada en la misma por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, por lo que resultan de aplicación los preceptos referidos. Al art. 790.2Lecrim , se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves.
Como cabe advertir, la reforma no permite ,ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.
De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible , en los Âterminos qye ya vienen siendo epxuestos,imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.
La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba ,y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración, es interesar la nulidad de la sentencia. Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, y por mor del recurso planteado, nos lleva a considerar , en us caso, la anulación de la sentencia en esos supuestos ya indicados
Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.
No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.
Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma.La única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad basada en los citados motivos tasados:
A) la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica,
B) el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia
c) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
En fin no cabe dictar la nulidad de oficio de la sentencia dictada, caso de que nos encontrásemos ante una falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas , dado que el art. 240.2LOPJ establece ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal'.
Pero haciendo abstracción de esta circunstancia, por mor de la naturaleza del procedimiento ,lo cierto es que también hay que hacer notar que interesa la nulidad.
Quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, es preciso pronunciarse acerca de si el apelante, ha justificado suficientemente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada cuando por demás ha solicitado expresamente la nulidad en el suplico del recurso del Fiscal ,sin lo cual no procedería su estimación en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.
El recurso alega error en la valoración de la prueba derivado , en esencia, de la circunstancia de no haberse valorado correctamente por la juzgadora las declaraciones del denunciante a que hace referencia en su recurso y ya hemos recogido en los antecedentes de esta resolución
Examinada la sentencia claramente se apoya para llegar a la conclusión absolutoria por falta de prueba del no consentimiento por parte del denunciante a tocamientos que genera la duda razonable sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo
Recordemos que razona que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de abuso sexual por los que se formula acusación, pues tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no ha resultado debidamente acreditado, con la certeza y rigor que requiere el Derecho Penal, que concurran en el supuesto de autos los elementos configuradores de la referida infracción penal.
No se desconoce que en el acto del juicio oral se ha contado con el testimonio del denunciante y supuesta víctima, y tampoco se desconoce la consolidada doctrina jurisprudencial, conforme a la cual la declaración de la víctima vertida en el plenario tiene el valor de actividad probatoria de cargo legítima y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia (Sentencias entre otras muchas de 9-6-92 y 9-9-92), máxime en delitos como el que nos ocupa, en los que por su propia naturaleza no suelen acaecer, sino en forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que la declaración de la víctima deviene así de ordinario en la única prueba de la comisión del delito.
Pero dicho esto, tampoco puede dejar de señalarse, que el referido testimonio de la víctima ha de reunir todas las notas o caracteres que la doctrina jurisprudencial exige para la ponderación o crítica de un testimonio y en definitiva para que pueda estimarse como prueba de cargo, a saber:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad, que privase al testimonio de su virtualidad probatoria para generar la certidumbre en el juzgador.
b) Verosimilitud en la constatación del hecho que relata.
c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural y sin contradicciones ni ambigüedades.
tras ello la sentencia apelada razona que en el caso de autos el testimonio de Damaso no se estima suficiente para asentar en él, con plena seguridad y certeza, un pronunciamiento de condena, por las razones que seguidamente se expondrán.
Y así, dice, y si bien entre acusado y denunciante no existía previamente relación alguna, existen serias dudas respecto a la verosimilitud de los hechos que relata, y sobre todo respecto a la falta de consentimiento en el tocamiento efectuado. Refiere que en efecto, Damaso ha ofrecido sobre los hechos, versiones no coincidentes, existiendo contradicciones entre lo manifestado en su denuncia policial, su declaración en el Juzgado de Instrucción y la ofrecida en el plenario, que se constatan
Y así respecto al primero de los hechos objeto de acusación, ocurrido en el mes de abril de 2017, el denunciante manifestó en el Juzgado de Instrucción, que no denunció lo ocurrido porque no le dio más importancia, pensaba que era una broma, comentario que no lo relató en comisaría y en el plenario, ha manifestado que creyó que el que estaba de broma era el acusado, a pesar de que tal y como ha reconocido, no lo conocía más que de vista. Por otro lado, en la denuncia explica que Donato le agarro los genitales con ambas manos y sin embargo en el acto del juicio oral, ha relatado que intentó agarrar sus genitales pero que él lo impidió. Por otro lado, resulta cuanto menos sorprendente que Damaso después de haber ocurrido lo que denuncia, se marchara con el acusado en el coche hasta su domicilio, después de haber sufrido un abuso sexual, carece de lógica que le pidiera llevarle a su casa, con la excusa de que le iban a castigar sus padres por la hora.
Por lo que respecta al segundo episodio, añade que es evidente que el acusado tocó los genitales del Sr. Damaso, no ofreciendo duda alguna al respecto, tras proceder a visionar los CD de las cámaras y que se corresponden con los fotoprinters que obran a los folios 34 y siguientes de las actuaciones, donde se ve como ambos entran en el portal del domicilio de Damaso, y tras hablar amigablemente, Donato toca los genitales del denunciante, y después a la hora de despedirse se abrazan.
La sala debe decir que efectivamente esto se ve en los clips de las videograbaciones de las cámaras de seguridad del vestíbulo visionadas igualmente por la sala para resolver este recurso
Añade la sentencia que al respecto, el denunciante, ha manifestado que se percató que el acusado estaba detrás de él, cuando abrió la puerta del inmueble, que entró y comenzaron a hablar y entonces le agarró los genitales y la ingle y le hizo daño, y que no le apartó porque él no reacciona violentamente y a la hora de explicar porque le abraza, ha relatado que él le dio la mano para despedirse pero es la otra persona la que le abraza. Ha continuado diciendo que después de tocarle, estuvieron hablando de los castellers y que él le intentaba retener, con esta conversación. Pues bien, no se ha probado con la suficiencia y rigor que requiere el derecho penal, la ausencia de consentimiento por parte del denunciante, ya que su actitud anterior y posterior a los tocamientos, inducen a error al respecto.
Y dice en su razona la magistrada quo que así, ambos entraron prácticamente juntos al portal, no se observa ningún impedimento a ello por parte del Sr. Damaso. Ambos permanecen en el lugar hablando y después del tocamiento, y a pesar de haber sentido dolor, según refiere, continúan hablando, lejos de marcharse, despidiéndose con un abrazo, tras haberle dado la mano. Así las cosas, no nos encontramos ante la actitud de una persona que ha sufrido un abuso sexual. Por último, resulta difícil de entender, cómo después de haber sufrido los tocamientos, el denunciante no acudiera de inmediato a la policía, ni llamara a la policía.
Así las cosas concluye que por lo que se refiere al elemento de la verosimilitud o veracidad de los hechos que relata la denunciante, si bien pudieran ser verosímiles, no nos encontramos ante un relato firme y contundente a la hora de explicar los hechos, y no queda probado la falta de consentimiento respecto a lo ocurrido el día 24 de agosto de 2017.
Por último,añade, el hecho de que Damaso acuda al psicólogo por estos hechos, no prueba su existencia en la manera en que debe exigirse para que los mismos sean constitutivos de un ilícito penal, no habiendo sido visitado por ningún médico psiquiatra que le realizara un estudio para llegar a un diagnóstico certero y que en su caso tuviera relación con los hechos. Tampoco se ha pedido por parte de la defensa una pericial médico forense con este fin.
En suma, concluye la Sentencia tras este detallado ejercicio de motivación, que el testimonio del denunciante y supuesta víctima, no puede reputarse suficiente para alcanzar la necesaria convicción judicial y poder afirmar con total seguridad y certeza la realidad de los hechos objeto de acusación, existiendo en todo caso dudas razonables, dudas que habrán de resolverse en favor del acusado conforme al apotegma 'in dubio pro reo', lo que lleva ineludiblemente a dictar un pronunciamiento absolutorio.
El apelante lo que propone es una relectura que debiera pasar por revalorar por la Sala la credibilidad que, obviamente, se le ha otorgado a la declaración del denunciante y acusado , prueba personal y a las declaraciones de la denunciante.
Pues bien, a partir de esta consideración resulta imposible revisar en sentido incriminatorio estos elementos o fuentes de prueba personales inescindiblemente unidos a la percepción personal del juzgador a quo, porque para ello tendríamos que revalorar pruebas personales y como acabamos de exponer no es posible ello en este segunda instancia en las condiciones actuales, sin que de la documental obrante se pueda considerar que la valoración que hace la sentencia sea errónea por las mismas razones que la misma señala.
De manera que siendo la única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba ,y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración, es interesar la nulidad de la sentencia que solo podrá basarse en unos motivos tasados: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial) resulta que ni se ha instado la nulidad ni se aprecia la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
No apreciamos tampoco en la detallada motivación de la sentencia, que esta sea fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba.
Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia
Pero tampoco apreciamos ni arbitrariedad ni ausencia de motivación
La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).'
Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.'
No aprece con los defectos de supuesta falta de racionalidad en la valoración ni la valoración de las de las testificales ni la valoración de lo videorgbado o los prineters, por lo que ya queda expusto ni tempoco la valoración de la pericial psicoplógicoa y forense. Es de notar al respecto que las conclusiones de la pertio psicòloga , que aprecia y aifrma un stres postraumático que identifica en us orígen con los hechos denunciados, no viene soportados en un estudio del tipo de aquellos que son habituales práctica en lo forense acerca de la fiabilidad del testimonio, tampoco explicó ni le fue preguntado cuáles fueron los criterios y parámetros o técnicas con los que actuó para concluir como lo hizo, mas allà de referir que lo visitó al paciente y el paso del riempo era un facto fudamental de asentamiento de su conclusión, cuando por demás resulta que el dictamen medico forense , no impugnadoratificado, no objetiva ,folio 78 ,ninguna lesión ni física ni psíquica en la persona examinada, con lo que el hecho de que en la Sentencia no se valore la conclusión de la psicóloga como una prueba de cargo y por tanto no se le dé trascendencia a estos efectos tampoco puede ser tenida como irrazonable o arbitraria .
En cuanto coincida con cuanto queda dicho hacemos propios los argumentos de oposición al recurso
En definitiva, por cuanto queda expuesto , no se dan parte de los presupuestos suficientes al amparo del art 790 y 792LECRIM ya antes analizados para entender debidamente justificado por la Fiscalía,la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y debemos proceder a su desestimación en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Damaso contra la Sentencia absolutoria dictada en el Procedimiento Abreviado citado el 22.10.2021 que absolvía a Donato de la acusación de un delito de ABUSO SEXUAL se confirma esta y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el 792.4 LECRIM en relación con el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.- Seguidamente leída y publicada se cumple lo ordenado Doy fe.E/.