Sentencia Penal Nº 150/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 45/2021 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n

Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113

NIG: 2906743P20170003767

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado Apelación Sentencias Proc. Abreviado 45/2021

Negociado: LM

Asunto: 300491/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 54/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MALAGA

Recurrente: Florencio

Procurador : JAVIER DUARTE DIEGUEZ

Abogado : JUAN MIGUEL RAMBLA NARVAEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION NUMERO 45/21.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 54/18, DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA .

DILIGENCIAS PREVIAS 339/17, ABREVIADO 107/17, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMÉRO NUEVE DE MÁLAGA .

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 150/21.

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

Dª Juana Criado Gámez

D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de lo Penal Número Diez de Málaga, por un posible delito contra la propiedad industrial, que ha dado lugar al presente Rollo de Apelación número 45/21, en el que figura como apelante Don Florencio, representado por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez, asistido del Letrado Sr. Barceló Muñoz, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentenciacuyos Hechos Probadosdicen lo siguiente:

'El acusado regentaba la nave situada en calle Andrés Guide de esta capital donde procedía a la venta de bolsos y demás productos de bisutería que imitaban los diseños y logotipos de las marcas Tous, Bulgari, Diesel, Carolina Herrera y Gorjuss. Dichos efectos eran poseídos por el acusado con perfecto conocimiento de la falsedad de la marca que tenían unidas y sin autorización de los derechos de propiedad industrial debidamente registrados y con conocimiento del registro y de su notoriedad en España dada su amplia difusión en el mercado, siendo su destino la venta a terceros con el consiguiente perjuicio económico para los titulares de las marcas registradas referidas.

Sobre las 12,30 horas del día 17 de enero de 2017 agentes de la Policía Local de Málaga accedieron al interior de la citada nave y procedieron a la intervención de los siguientes productos expuestos para su venta: 225 pulseras, 160 anillos, 179 pendientes y 63 colgantes de la marca Tous, 32 anillos de la marca Carolina Herrera, 12 pulseras de la marca Diesel y 672 pulseras de la marca Bulgari, 143 bolsos y 168 monederos de la marca Gorjuss.

Hecho ofrecimiento de acciones a las respectivas mercantiles únicamente Diesel y Bulgari reclaman la indemnización que les corresponda conforme a derecho.

El perjuicio para Bulgari asciende a 2688 € y el de Diesel a 48 €)'.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Florencio como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial del art. 274-2 CP a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este procedimiento.

En vía de responsabilidad civil, Florencio indemnizará a la entidad BULGARI en la suma de 2688 euros y a la entidad DIESEL en la suma de 48 euros.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por la defensa del acusado, escrito del que se dio traslado al resto de partes, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por diligencia de ordenación se acordó la formación del correspondiente Rollo y la designación de Ponente para la sustanciación y decisión del recurso formulado, en cuya tramitación se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados por el órgano a quo, que han quedado ya transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se afirma por el recurrente, Don Florencio, como primer motivo de su recurso, interpuesto contra la Sentencia ya aludida, que se habían producido una ' serie de irregularidades con respecto a los efectos intervenidos'que hacen que debiera llegarse a la conclusión de que se había producido ' la ruptura de la cadena de custodia'.

Con relación a tal cuestión conviene señalar que ha establecido el Tribunal Supremo, en su Sentencia número 242/21, de fecha 17 de marzo, lo siguiente:

'Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre , con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril , el problema que plantea la cadena de custodia 'es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318LECrim. previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito ...

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

SEGUNDO.-Pasando ya a analizar lo que a este respecto de este tema se expone en el recurso hemos de indicar que no observamos 'irregularidad' alguna comparando lo consignado en los folios 1 y 2 del atestado, dado que en el primero, aparte de consignarse que los funcionarios de la Policía Local comparecientes, números NUM000 y NUM001, hacían entrega de determinados efectos ('1 Bolso de la marca Gorjuss, 1 Monedero a la marca Gorjuss, 1 Pulsera Diésel, 4 Colgantes de distintos modelos de la marca Touss, 6 Modelos de la marca Tous, 2 Pulseras de la marca Bulgari, 2 Pendientes de distintos modelos de la marca Tous, 4 Anillos de la marca Tous, de distintos modelos, y 1 Anillo de la marca Carolina Herrera'), se añade que asimismo se'entrega' '1 Acta/Intervención de mercancías falsificadas'-la cual obra al folio 16- en la que se detalla las mercancías que los ya aludidos Agentes habrían intervenido en el registro realizado en la nave que regentaba el ahora recurrente, quedando dichas mercancías, sin embargo, en depósito en el interior de la nave que había sido registrada y que habría quedado precintada, que serían, en concreto, las mercancías que aparecen citadas al folio 2, es decir, ' 225 pulseras marca Tous, 160 anillos marca Tous, 63 colgantes marca Tous, 179 pendientes marca Tous, 32 anillos marca Carolina Herrera, 12 pulseras marca Diesel, 672 pulseras Bulgari, 143 bolsos marca Gorjuss, 168 monederos marca Gorjuss'.

Se añade al final de la ya aludida acta que ' se interviene una muestra de cada referencia para su posterior entrega, peritaje y análisis de las mismas', debiendo mencionarse que el Juez a quo recoge en los hechos probados que lo intervenido al acusado es, precisamente, lo que se ha transcrito ya figura en la propio acta.

Al folio 45 consta que se remiten al Juzgado, por la Dirección General de la Policía 'un bolso de la marca Gorjuss, 1 monedero de la marca Gorjuss, 1 pulsera Diesel, 4 colgantes de distintos modelos de la marca Tous, 6 pulseras de la marca Tous, 2 pulseras de la marca Bulgari, 2 pendientes de distintos modelos de la marca Tous, 4 anillos de la marca Carolina Herrera', discrepando, ciertamente, tal relación de la obrante al folio 1 en cuanto que en el mismo se habla de '6 modelos de la marca Tous',y al folio 45 de '6 pulseras de la marca Tous',y en que no figura al folio 45 anillo alguno de la marca Tous (al folio 1 se hace alusión a 4 anillos de la marca Tous y 1 de la marca Carolina Herrera), y sí 4, de la marca Carolina Herrera.

En el informe pericial -folio 53 y siguientes- se señalan como elementos dubitados recepcionados y posteriormente analizados, ' Un monedero portando un personaje de la colección Gorjus, Un neceser portando un personaje de la colección Gorjus, Una pulsera portando la marca Diesel, Cuatro colgantes de diferentes modelos portando el logotipo de la marca Tous, Seis pulseras de diferentes modelos portando el logotipo de la marca Tous, Dos pulseras de diferentes modelos portando el logotipo y diseños de la marca Bvlgari, Dos pendientes de diferentes modelos portando el logotipo de la marca Tous, Cuatro anillos de diferentes modelos portando el logotipo de la marca Tous, Un anillo portando el logotipo de la marca Carolina Herrera'.

Es decir, que la única discrepancia que existe entre dicha relación y la del folio 1 consiste en que lo que en ésta se denominaba ' bolso' en el informe pericial se denomina 'neceser',y que lo que al folio 1 se dice son 'modelos', en el informe pericial se describen, igual que se hacía al folio 45, como 'pulseras', entendiendo este Tribunal no constituye ello irregularidad alguna relevante al objeto de que se puede entender rota la cadena de custodia, en cuanto que está claro que se analizó lo que se dijo se había intervenido, por más que la descripción no sea exactamente la misma y exista incluso, al folio 45, algún error.

La perito emisora del informe declaró en el plenario que se hace un muestreo de lo que había en el depósito, para confeccionar el informe, habiéndose cogido en este caso lo ya detallado.

TERCERO.-En segundo lugar, se afirma por el recurrente que se ha hecho por el Juzgador de la primera instancia una interpretación errónea del requisito del ' riesgo de confusión', en cuanto que el tipo exige que se usen signos distintivos que generen el riesgo de que el consumidor identifique erróneamente el origen del producto o servicio.

Al objeto de resolver tal cuestión recordar que se señala en la resolución impugnada que ' La declaración del agente de la policía local NUM000 también es reveladora en el sentido de que los efectos que vendía el acusado que imitaban marcas legalmente registradas no dejaban lugar a dudas de que eran falsos por el bajo precio en relación a su precio real de mercado, y dichos efectos, con pleno conocimiento de su falsedad, los poseía para venderlos', lo que interpretamos significa que era relativamente fácil para cualquier consumidor darse cuenta de que lo que se estaba exponiendo para su venta no eran, realmente productos de las marcas ya aludidos, sino falsificaciones.

Sobre tal cuestión lo cierto es que existen opiniones bien discrepantes en las distintas Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, como ilustrativo de ello, las siguientes resoluciones:

1ª.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, de 21 de abril de 2009, que se ocupa del problema de las ventas realizadas ' a través de vendedores ambulantes, al por menor, con un soporte comercial inexistente o ínfimo, en el fenómeno social actual, sobradamente conocido, habitual en las calles y plazas de nuestra geografía, que hemos dado en llamar el 'top manta', que tiene lugar en la inmensa mayoría de las ocasiones con la tolerancia, la 'vista gorda', y permisibilidad de los agentes de la autoridad', para considerar que tal conducta es atípica, en concreto por lo siguiente: 'el vendedor callejero, el 'top manta' no incurre en el delito, porque de ninguna manera y en ningún caso la marca, el dibujo o el modelo de lo que ofrece puede inducir a error en el consumidor, porque el consumidor sabe perfectamente que lo que compra no es auténtico. Sabe perfectamente que compra, por un precio muy inferior al que tiene la marca imitada, un reloj, un complemento o una prenda de vestir en apariencia idénticos a los de la verdadera marca, que es una marca de prestigio, y que es una marca de precio alto. Es irrisorio pensar que el comprador del top manta resulta engañado ... Lo que protege el art. 274 del Código Penales el interés del titular de un derecho de propiedad industrial debidamente registrado. Y resulta obligado entender que este interés difícilmente resulta dañado mediante el mecanismo de la venta callejera de marcas imitadas, pero con productos de baja calidad. Queremos decir que los consumidores con poder adquisitivo bastante para comprar las marcas de alto precio y prestigio, seguirán comprando estas marcas, pero las auténticas, y en establecimientos de garantía. Por el contrario, quien compra las marcas falsificadas en los mercadillos, sin duda para 'presumir' de apariencia de marca cara, normalmente no comprará la auténtica. Esto significa que de la existencia de este comercio callejero, marginal, y perfectamente localizado, no cabe deducir de modo automático que el titular de la marca registrada sufra necesariamente un perjuicio. Ambas actividades pueden coexistir, sin que la primera lesione a la segunda'.

2ª- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de junio de 2008, que asume la misma tesis ya expuesta para el caso analizado, entendiendo, por el contrario, que sí cabría hablar de delito, en los supuestos de venta, a un precio similar al del producto auténtico, en establecimientos de cierta categoría, señalando la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 16 de junio de 2008 que no existiría el delito cuando el producto se ofrece a precios bajísimos, a veces irrisorio precisamente porque se trata de claras, y a veces burdas imitaciones de los auténticos.

3ª- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 2 de marzo de 2009, en la que se recordaba lo dicho por esa misma Audiencia Provincial, en sentencia de 25 de mayo de 2007, en el sentido de destacar que la simple lectura del el art. 274.2 del Códio Penal evidencia que ' no se exige engaño alguno, esto es, la producción de un efectivo engaño a terceras personas, ni daño o perjuicio concreto (siguiendo en ello las SSAP Sevilla 7 noviembre 2003 , Barcelona 26 noviembre 2004 )'.

Cuestión distinta -continuaba señalando la Audiencia Provincial de Cantrabria-, es que, habida cuenta de que el bien jurídico protegido por la norma es no sólo, aunque principalmente, el derecho de uso exclusivo del titular de la marca, sino también el mercado y los consumidores, como se desprende del propio enunciado del capítulo del Titulo XII del Código Penal en que se encuentra el precepto, deba negarse el carácter típico de los hechos cuando tal bien jurídico no pueda en absoluto y de forma evidente resultar lesionado por ser la imitación de la marca absolutamente burda y grosera hasta el punto de no poder inducir a confusión alguna. En apoyo de esta tesis, cabe citar por ejemplo la SAP Zamora 27-5- 2004 que dice que tradicionalmente el castigo de estas conductas se hizo depender del riesgo de confusión para el consumidor ( STS 6-5-1992), pero la jurisprudencia posterior ( STS 22-7-1993, 22-9-2000 y 31-10-2001, entre otras) ha seguido la línea de comparar la marca utilizada por el acusado y la registrada y no los productos comercializados y ello por cuanto la ubicación en el Código Penal vigente de los delitos contra la propiedad industrial sin inclusión en los delitos de defraudación inciden en esta interpretación y además el contenido de la Ley de Marcas define la misma como todo ' signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras'.

De este modo, lo que debe plantearse es la confundibilidad del signo distintivo, no del producto, por lo que lo que debe determinarse si existe o no riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos y, por ello, sólo en los casos de imitación burda del signo distintivo, en el de la reproducción con inexactitudes evidentes en relación con la marca auténtica o su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca confusión son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo distintivo, por persona distinta de su titular y sin consentimiento del mismo para la comercialización de productos, tenga trascendencia penal. (En el mismo sentido, SAP Barcelona, sec. 3ª, 29-9-2006).

En la STS 22-9-2000 se dice que 'el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusiva de propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. ElCódigo Penal de 1995, en su artículo 274 , tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma... este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio como aquí ha sucedido'.Y la SAP Pontevedra, sec. 1ª, 15-2-2002 señala que puesto que el Código Penal de 1995 describe en cada tipo todos los presupuestos, objetivos y subjetivos, que respectivamente los constituyen, no parece lógico considerar que hubiera omitido uno de esos elementos, si lo estimara configurador de la modalidad delictiva, como sucede con el error o confusión para el consumidor, y consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el legislador silencia ese presupuesto, y menciona, en cambio, de manera explícita ' la infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos'. De ello de infiere que es ese derecho de exclusividad el bien jurídico que se trata de proteger, y no la confusión del consumidor, en una omisión legislativa que no es presumible, máxime cuando en otros tipos penales, como sucede con los recogidos en los arts. 282 y 283, de forma explícita se habla de 'que puedan causar perjuicio grave y manifiesto a los consumidores' y de'en perjuicio del consumidor'.

En segundo lugar se hace referencia a una interpretación sistemática de las normas, dado que aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro de un mismo Capítulo, rotulado 'De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores', aquellas dos primeras modalidades se ubican en dos Secciones distintas a los otros ilícitos, en una diáfana e inequívoca referencia a la autonomía o independencia de unas y otros, por lo que no parece de recibo generalizar elementos normativos, extrapolándolos de una figura delictiva a otra.

4ª.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de 20 de noviembre de 2008, que se pronunciaba sobre esta misma cuestión en los siguientes términos: La doctrina jurisprudencial ha considerado necesario para la apreciación de este delito que la relación de identidad o semejanza entre los signos (que no entre los productos como luego veremos) implique 'posibilidad de confusión en el público consumidor ' y que, por tanto, el signo en cuestión pueda ser conceptuado como relevante para la identificación en el mercado del producto al que se refieren, excluyendo de la protección penal aquellos supuestos en los que pese a existir analogías o coincidencias parciales en la marca o signo correspondiente, por otros datos no existe esa posibilidad de confusión. También hay que tener en cuenta que la marca refleja un compromiso de calidad entre la empresa que comercializa los productos y su clientela, teniendo una especial tutela las marcas notorias y renombradas ... Cabe preguntarse el papel que desarrollan los factores secundarios, tales como diferencia de precio, presentación, calidad de los productos, lugar de venta. Estos factores son totalmente irrelevantes en el caso de las marcas renombradas ya que estos signos merecen una protección reforzada que se extiende incluso a aquellos casos en que no exista riesgo de confusión por ser productos o servicios totalmente diferentes.

Por tanto, a efectos de valorar el 'riesgo de confusión' caben dos posibilidades: o considerar que constituye infracción penal la conducta de introducción en el mercado de un producto o servicio con marca idéntica o similar a la original, sin tomar en consideración el resto de las circunstancias que rodean a dicha comercialización, o considerar que la infracción penal debe valorar, no sólo el dato de la identidad o similitud de los signos, sino también la identidad o similitud de los productos o servicios sobre los que se impone. La respuesta deberá deducirse del bien jurídico protegido por la marca, y puesto que éste no es el signo sino el derecho sobre el mismo, la norma debe abarcar únicamente la indebida utilización de signos que generen el riesgo de que el consumidor identifique erróneamente el origen del producto, y ello es así, no porque lo protegido por la norma sea el interés del consumidor, sino porque lo que se está protegiendo es el derecho del empresario a identificar en el mercado sus productos o servicios .

En definitiva, si son signos confundibles, se ha infringido el derecho de exclusiva que se protege en el apartado 2 del artículo 274 del Código Penal, sin que la mayor o menor calidad o la mayor o menor destreza en la falsificación condicionen la existencia de este delito, pues si los comerciantes además de defraudar los intereses del fabricante-titular pretendieran el engaño del cliente comprador aprovechando la confusión sobre la autenticidad del producto, lo que originaría su acción delictiva sería, además de la enjuiciada, la responsabilidad inherente al delito de estafa que no es objeto de imputación.

Es preciso recordar, por último, que como así nos dice el Auto TS 03-05-2001 y las SSTS 02-06-1998 o 22-09-2000, no se puede dotar de impunidad conductas expresamente queridas y previstas por el legislador como delito, y el artículo 274 tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponde al titular de la misma. Precepto que sólo precisa la prueba de que productos que no estando fabricados o no perteneciendo a la marca debidamente inscrita con la que se identifican y se pongan a la venta bajo este reclamo comercial, tal y como aquí ha ocurrido.

5ª.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de 15 de octubre de 2008, sobre un top-manta, en la que se rechaza el recurso articulado por el Ministerio Fiscal, que solicitaba se revocara la sentencia absolutoria de la primera instancia, siguiendo la tesis que defiende la atipicidad de esta conducta, que es compartida por varios tribunales del orden penal -de los que se citaba, resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª (St de 7-2-2.008), Sección 17ª (St de 23-7-07), Sección 26ª (St de 31-1-2.007 y 1-2-2.008); o como la Audiencia Provincial de Tarragona ( Sts. De 17-7-07, 17-1-08 o 21-1-08); Audiencia Provincial de Barcelona (St 16-2-06), Audiencia Provincial de Huelva (St. De 8- 3-2.007) o Audiencia Provincial de Asturias (St de 28-3-07)- tesis ésta que ' puede resumirse afirmando que el art. 274 del Código Penaltipifica de modo expreso la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de aquellos derechos de exclusividad que corresponden al titular, contemplando el núm. 2 la conducta de quienes sin haber participado en la fabricación del signo realizan, o tienden a realizar con posterioridad, actos de explotación. Pero ese acotamiento del tipo abarca también a la tutela de los consumidores que no deben ver frustradas sus expectativas en orden a la adquisición y uso de un producto genuino, de suerte que si ahora, por razón de circunstancias tales como precio de la oferta, calidad del producto y condiciones de venta en tales circunstancias, es patente que todo consumidor sabe que lo que adquiere no es original, en cuyo caso pretender la reacción penal no se muestra con un mínimo de proporcionalidad'.

Existe también, sin embargo, una línea jurisprudencial opuesta a la ya dicha, también compartida por las Secciones 3ª y 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, o por la Audiencia Provincial de Alicante (St de 10-10-07), línea jurisprudencial que entiende que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así entraríamos más bien en el marco propio del delito de estafa. Según esta opinión, el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. Por tanto, el artículo 274 del Código Penal tipifica de modo expreso, y sin remisión a ley alguna, la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma.

6ª.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, de 7 de julio de 2008, conforme a la cual el tipo penal no exige el requisito de que se produzca error en el consumidor, al no ser el interés de los consumidores el bien jurídico protegido sino el derecho privativo del titular de la marca y que el ámbito de protección penal abarca no solo el riesgo de confusión sino también el de asociación, de acuerdo con el contenido del derecho que la Ley de Marcas otorga al titular de la marca y que deriva de la propia legislación comunitaria, en particular el artículo 5 de la Directiva 89/104CCE del Consejo que fielmente es transcrita en el artículo 34 de la vigente Ley de Marcas (Ley de 7 de diciembre de 2001) en cuyo apartado 2 b) se dice 'el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca ... Lo que se protege fundamentalmente, pues, es el derecho del titular registrado a identificar sus productos o servicios, de manera que en el nuevo Código Penal se asimila la identidad con la mera similitud de las marcas, siempre que induzca a confusión al consumidor, exigiéndose igualmente que los productos o servicios sobre los que se impone la marca sean idénticos o semejantes a aquellos sobre los que se impuso el original. Todo ello teniendo en cuenta, en este juicio de confundibilidad, que el consumidor no suele ser un experto en la materia ni suele contemplar simultáneamente la marca auténtica y la falsificada, además en un acto de consumo que suele ser de breve duración.

Ahora bien, así como, un sector de la doctrina y jurisprudencia hace depender la condena penal del riesgo de confusión en el consumidor cuando se comparan los productos comercializados con la marca auténtica y los distribuidos con la falsa -criterio recogido en la SSTS, 2ª de 6 de mayo de 1.992 y 22-Enero-1998 , así como SS.AA.PP. de Valencia 5-Marzo-2.002, Cantabria Sección 4ª 7-Febrero- y 15-enero 2.002, León Sección 3ª 13-Febrero-2.002, Zaragoza Sección 1ª 30- Junio-2.000, Las Palmas Sección 1ª 8-Febrero-2.001, Zaragoza Sección 2ª 15-Noviembre-2.000, y Barcelona Sección 2ª 13-Junio-2.000; sin embargo, las STS 2ª de 22 -Junio-1.993, 22- Septiembre-2.000 y 31-Octubre-2.001, realizan solamente una comparación entre las características externas de la marca inscrita y la utilizada por el acusado, así como entre los productos o servicios comercializados y los incluidos en la certificación registral, para así determinar si se ha incurrido en el delito contra la propiedad industrial, prescindiendo del análisis comparativo de los productos, criterio que también ha sido secundado por algunas AP, como Jaén Sección 2ª 4-Marzo-2.002, o Guipúzcoa sección 3ª 17-Julio-2.001.

Sin embargo, en el caso que analizaba la Audiencia Provincial de Sevilla, se decía por ésta que ' no cabe sino concluir que tanto desde el punto de vista de esta segunda doctrina o criterio, como desde el punto de vista del primero, debe desestimarse el presente recurso, ya que por un lado la comparación entre las características externas de las marcas utilizadas por el acusado y las registradas permiten concluir que había similitud entre ambas y que las primeras trataban de imitar a las segundas, y asimismo los productos comercializados coinciden con los incluidos en la protección registral de las marcas - camisetas, pantalones, sudaderas- y por otro lado, no consta probado indubitadamente en autos, que la imitación de las marcas y productos sea tan burda que no induzca a confusión en el consumidor medio de un mercadillo, pues tal hecho no ha sido afirmado por ningún perito en el juicio oral'.

7ª.- Sentencia de la propia Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de 20 de octubre de 2002, en la que se señalaba que ' al erigir el error del adquiriente en requisito del tipo se desvirtúa el bien jurídico protegido por el mismo pese a identificarse éste concretamente en la propia sentencia como el derecho a usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales, cuando aquellos ha obtenido la especial garantías que dimana de su inscripción registral. En la tesis que criticamos a este particular viene a sumarse alzaprimándolo sobre el interés general de la defensa de los consumidores, que sin duda no es el objeto de protección de esta norma penal, como indica su propia rúbrica (delito relativo a la propiedad industrial) y su colocación (en Sección diferente de los delitos relativos al mercado y a los consumidores). Aun cuando las normas de los derechos de marcas y su protección en postulados, tenga como efecto reflejo un objetivo mediato, entre otros, proteger a los consumidores, no puede desconocerse que su finalidad directa y principal no es dicha protección, sino la del derecho exclusivo del titular de la marca. Como dice la S.T.S. 1479/2000 de 22 de septiembre el bien jurídico protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no puede determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño en el adquirente (en cuya eventualidad otros tipos podría venir en aplicación), sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. Y es indiscutible que éste padece menoscabo si su logotipo registrado, que hoy por hoy es en muchas ocasiones un valor de mercado en sí mismo, se ve reproducido en prendas de imitación. La tesis de la Sentencia impugnada convierte un delito que protege claramente intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no resulta de recibo...'.

8ª- Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, de 26 de julio de 2007. -7-2007, nº 114/2007, rec. 308/2007. Pte: Madrigal Martínez de Pereda, Matías, que se inclinaba también por entender atípicos los casos de productos 'que son vendidos en mercadillos, o directamente en cualquier lugar en la calle, expuestos en el suelo, y que la gente adquiere sabedora de su falsedad, y a unos precios bajísimos, y a veces irrisorios, precisamente porque se trata de claras, y a veces burdas, imitaciones de los auténticos', dado que ' Comprar en mercadillo y a los precios que allí se puede comprar, hace aparecer a los consumidores la idea única de que, aunque la prenda ostente una determinada marca comercial, no están adquiriendo en verdad un producto de esa marca, sino un subproducto propio de la economía sumergida', señalando expresamente, sin embargo, que'Cosa distinta sería que tales prendas fueran vendidas a precios iguales o muy poco más bajos que los legítimos, y además en tiendas o 'boutiques' situadas en zonas comerciales de prestigio. Entonces sí podría hablarse de engaño a los consumidores y de posible desprestigio o daño a los titulares de las marcas'.

9ª.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de 13 de octubre de 2015, según la cual en el artículo 274 del CP el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio, que indirectamente pueda afectar a los mismos. Lo relevante en este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del art.274 CP no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el art.274 CP es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser calificados como de delito de estafa ... La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor, en base a datos extrarregistrales, como el precio, calidad y lugar de venta, es irrelevante para el tipo del art.274 del CP. Lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, si no la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición. Ello, deriva del propio texto del art. 274.1 al que se remite el art. 274.2 CP, cuando castiga al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos. No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada y el distintivo imitado. Desde el punto de vista objetivo, no hay diferencia entre el ilícito civil y el ilícito penal, no en vano, el art. 40 LM establece la doble vía de protección civil y penal, la diferencia estriba en el aspecto subjetivo, en sede penal se requiere el dolo del infractor, en tanto que en sede civil la infracción se comete de forma objetiva.

La interpretación de que el tipo penal habla de signos confundibles y no de confusión entre productos es conforme con la propia Ley de Marcas en que se establece las facultades del titular parar oponerse al uso por terceros, en el caso del uso de un signo idéntico o semejante a la marca, para productos o servicios idénticos o semejantes, en cuyo caso deberá darse un riesgo de confusión o asociación entre el signo indebidamente utilizado y la marca registrada, y con la normativa comunitaria. La función distintiva de la marca implica que detrás de una marca solo puede haber una empresa; no cabe que dos o más empresas utilicen una misma marca. No significa, en modo alguno, que el uso ilícito en caso de identidad vaya a depender de la percepción del consumidor, de que sepa que el producto es auténtico o no, es algo objetivo. Por ello, y aun cuando se advierta expresamente que el producto no es auténtico.

Pues bien, se hace preciso para una adecuada resolución partirse de que con este tipo penal se protege, ante todo, el derecho de usar de manera exclusiva determinados signos de identificación de productos industriales cuando aquellos han obtenido la especial garantía que depara su inscripción en el Registro de Propiedad Industrial, tratase de un tipo de estructura constitutivamente dolosa en la que no puede faltar, consiguientemente, el perjuicio real o intentado que se deriva del uso por personas distintas del titular de las marcas o nombres, aprovechamiento fraudulento que el usurpador consigue mediante la confusión inducida de los consumidores, de las preferencias y grado de demanda que puedan tener en el mercado los productos que se identifican con la marca, modelo o dibujo usurpados.

Es necesario, pues, que el dibujo o modelo ejecutados por el presunto usurpador tenga con los legítimos una relación de identidad con semejanza suficiente para provocar el error en los consumidores sobre el producto que adquieren, lo que exigirá, además, que el signo en cuestión pueda ser conceptuado como relevante para la identificación en el mercado del producto. En el presente caso, de la pericial practicada, resulta que los modelos no coinciden con modelos concretos de la marca original, los tejidos son de mala calidad, la serigrafias están hechas por impresión, las costuras tienen un acabado de mala calidad y el etiquetado no se corresponde con el de la marca original, lo que nos lleva a la conclusión de quera imposible confusión alguna con la marca original.

La finalidad ultima (ratio legis) que lleva al legislador a incriminar penalmente las conductas atentatorias contra los derechos propiedad industrial es la tutela del interés general, a través de la protección del orden económico basado en la libre competencia y del mentado en su conjunto, en interés de todos los participantes en el mismo; es decir, no solo el de los empresarios competidores, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por el mantenimiento de un orden no falseado.

Frente a esta finalidad, en un segundo nivel y con carácter inmediato, se sitúa el bien jurídico protegido por las infracciones de los derechos de propiedad industrial; el derecho de exclusiva de explotación derivado de la inscripción registral a favor del titular o titulares ...

Es decir el bien jurídico protegido por este delito, lo mismo que en aquellos otros supuestos de figuras penales relativas a la propiedad industrial, se encuentra en la necesidad económica social de intervención del Estado a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico, que exige favorecer la exclusividad, no solo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa (uso exclusivo de la marca) para permitir así la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en hallazgo de sus productos o en la mejora de su calidad.

Ahora bien, ese favorecimiento de la exclusividad tiene un doble fundamento, pues, por un lado, se protegen los intereses de los consumidores, que de este modo ven favorecidas unas mejores posibilidades de asegurar la calidad deseada en las mercancías que adquieren y, por otro lado, se beneficia a la empresa titular del derecho de propiedad industrial a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica, así se pronunció la s. T.S. 8-5-92 En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 14 de Marzo de 2013 , señalando como ' es reiterada la doctrina la de distintas Audiencias Provinciales, entre otras SSAP Salamanca de 15/5/2009 , 18/6/2009 y 4/6/2010 ; SAP Sevilla 8/6/2010 ; SAP Valencia, Sección 2ª 1/7/2010 ; SAP Alicante 20/7/2010 ; SAP Madrid, Sección 1ª 23/9/2010 e incluso de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo según la cual es requisito necesario para la aplicación del art. 274 CP la concurrencia del riesgo de confundibilidad para dotar de naturaleza penal a la utilización del signo distinto debidamente registrado sin la autorización de su titular, que es el criterio que sigue la Sentencia aquí apelada, que extiende la ilicitud penal propia del supuesto contemplado en aquel precepto sólo a los casos de riesgo de confusión. Y ello es así porque la propiedad industrial goza de protección también en el orden civil, por lo que es necesaria una interpretación restrictiva que reserve para el orden penal los supuestos de mayor gravedad, es decir, los que requieren una respuesta de mayor contundencia'.

En este sentido, el ámbito de la ilicitud civil está determinado en la Ley de Marcas Ley 17/2001, de 7-12, protegiendo al titular de la marca tanto frente al riesgo de confusión, como al de asociación, de manera que en el ámbito penal se plantea la cuestión de considerar que constituye infracción penal la conducta de introducir en el mercado un producto o servicio con marca idéntica o similar a la original, sin tomar en consideración el resto de las circunstancias que rodean dicha comercialización, especialmente la del producto sobre el que se impone, en cuyo caso la ilicitud valoraría el mero riesgo de asociación, o considerar que la infracción penal debe valorar, no sólo el dato de la identidad o similitud de los signos, sino también la identidad o similitud de los productos o servicios sobre los que se impone.

Pues bien, la respuesta debe deducirse del bien jurídico protegido, integrado por los derechos de exclusividad de propiedad industrial, no meramente el signo reproducido materialmente, cuya materialización hace posible que el consumidor identifique un determinado producto o servicio con un determinado empresario, de manera que la norma penal, reservada para los supuestos de mayor gravedad, debe abarcar únicamente la indebida utilización de signos que generen el riesgo de que el consumidor identifique erróneamente el origen de un producto o servicio, y no porque lo protegido por la norma sea el interés del consumidor, que queda extramuros de los tipos penales del art. 274 CP sino porque lo que se está protegiendo es el derecho del empresario a identificar en el mercado sus productos o servicios.

El anterior criterio resulta perfectamente compatible con el art. 274 CP cuando el mismo se refiere al que utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado (apartado 1), o cuando se refiere a la posesión para su comercialización de esos signos distintivos de acuerdo con el apartado anterior (apartado 2). La regulación legal supone, con respecto al análisis del grado de semejanza entre los signos, que se asimila la identidad con la mera similitud, siempre que se induzca a confusión al consumidor. Se atiende, pues, al denominado riesgo de confusión, dejando la ilicitud derivada del llamado riesgo de asociación a la jurisdicción civil.

Aplicando los anteriores criterios, el hecho de que exista una similitud y una tendencia al parecido formal, no implica que los productos sean aptos para provocar confusión entre los consumidores que pudieran adquirirlos y que para ello es preciso valorar el precio de venta de los productos intervenidos, el etiquetado de los productos y la ubicación del establecimiento comercial donde se exhiban. Y por lo dicho anteriormente, y dada la calidad y circunstancias de los productos intervenidos al acusado, resulta imposible incluir su actividad dentro del tipo penal analizado.

10ª.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 2 de julio de 2015, en la que se concluyó lo siguiente: 'La conducta del acusado encaja plenamente en el tipo, con independencia de que, por las características del empaquetado y etiquetado, así como el de las propias prendas y sus signos distintivos, no fuera razonablemente posible confundirlas con las auténticas. Ello es así porque el bien jurídico que aquí se protege no es el interés de los consumidores sino la propiedad industrial. En esta línea, la denominada 'jurisprudencia menor' reitera que deben ser penadas incluso burdas imitaciones que no produzcan engaño o confusión en el consumidor ( SAP Jaén S. 2ª de 4 de marzo de 2002 , SAP Sevilla S. 1ª de 20 de julio de 2000 ) incluso si es advertido expresamente de la falsedad ( SAP Guipúzcoa S. 3ª de 17 de julio de 2001 ), con tal que el signo sea semejante ( SAP Sevilla S. 4ª de 20 de diciembre de 2002 . Lo confundible ha de ser no el producto sino el signo, como dice esta última sentencia, de manera que se excluye el que el signo esté sólo en el forro ( SAP Sevilla S. 7ª de 17 mayo de 2002 ), una costura en doble arco ( STS de 22 de enero de 1988 ), coincidencia en sólo dos letras y diferente grafismo ( STS de 6 de mayo de 1992 ), signos imitados pero con nombre distinto ( SAP Barcelona S. 5ª de 8 de abril de 2002 ), diferentes signos, cartón, etiqueta sobre lavado ( SAP Córdoba S. 2ª de 7 de diciembre de 2001 ).

Como razona la SAP de Huelva, Sección 2ª, de 27 marzo 2003 , 'la marca y los signos distintivos identificativos, debidamente registrados, no son sino una creación intelectual verificada no con propósitos artísticos o científicos pero sí con propósitos comerciales o mercantiles lícitos y de necesaria protección; y, en ese sentido, parece claro que el legislador, con la norma penal citada (y que se halla contenida en una sección específicamente dedicada a los delitos contra la propiedad industrial, separada y distinta de la de los delitos contra el mercado y los consumidores) pretende fortalecer el amparo de la utilización exclusiva de tales medios, impidiendo que las personas los imiten con plena o acaso plena perfección, aprovechando así la creación intelectual ajena y utilizándola además con fines comerciales o de lucro, elemento este último que es el que sin duda le hace merecedor de la sanción punitiva, superando con ello el problema del principio de intervención mínima que en ocasiones se aduce como fundamento de la no aplicación del precepto. Parece claro que la conducta, consistente tanto en fabricar los emblemas, etiquetas, anagramas u otros elementos calificables como marcas identificativas de los productos haciéndolo con imitación del conjunto de palabras, colores, signos o imágenes que la constituyen, incurre en la prohibición legal y supone una evidente agresión al derecho al uso exclusivo de la propia creación intelectual, diferente de la mera irregularidad civil que consistiría en llevar a cabo una imitación de la marca burda o que pretenda aprovechar ciertos parecidos y favorecerse con el esfuerzo ajeno, pero que no sea plenamente idéntica o altamente confundible. Y poco importa que exista o no perjuicio para el consumidor, ya que es perfectamente posible que se imite o copie una marca para identificar un producto de mejor calidad que el original, pues -en definitiva- la violación de la propiedad industrial se habrá producido igualmente. Resulta claro además que esta clase de conductas no sólo supone una violación de la propiedad industrial que es análoga a la que se produce con otros supuestos actos contrarios a los derechos de propiedad sobre bienes materiales, como puede ser el hurto o robo (pues -en definitiva- esta clase de acciones suponen la agresión de mayor entidad que puede sufrir una propiedad inmaterial como la que se considera), sino que puede acarrear otros perjuicios que acaso sirvan para medir la gravedad de la pena, como pueden ser los de inducir al descrédito de la casa comercial que emplee la marca con la introducción de productos de peor calidad que aparecen identificados -al menos en parte- como tales, y otros que no constituyen elemento esencial del delito sino aspectos accesorios de la infracción no necesarios para su existencia.

Por ello, en estos casos, no se trata de comprobar la posibilidad de que el consumidor se llame o no a engaño , teniendo presentes las circunstancias de la venta, ya que -como decimos- el delito se produce incluso cuando el vendedor de las mercaderías informa a los compradores de que la marca es falsa, siendo además evidente en este caso que existe el elemento subjetivo del tipo; no es el derecho de los consumidores a que la marca se corresponda con el producto original lo protegible, sino el derecho del titular de aquéllas a que sólo pueda emplearlas quien esté debidamente autorizado. Basta con comprobar que la marca está copiada o imitada en la medida suficiente, como para considerar que quien lo hace o comercializa el producto con esa marca copiada o imitada atenta del modo más grave posible contra el titular de la misma, pasándose entonces a examinar la concurrencia del dolo'.

En el mismo sentido cabe invocar la reciente SAP de Madrid, Sección 23ª, núm. 78/2015 de 27 enero, según la cual 'Durante mucho tiempo, la cuestión de la confusión en el consumidor que podía generarse en la comercialización de productos no auténticos se erigió en caballo de batalla para perfilar la existencia o no de delito, y la relevancia de la confusión en el 'termómetro' para medir la diferencia entre la tipicidad o el archivo. Hoy en día esta discusión está superada. La adquisición de productos tan sólo aparentemente protegidos por el prestigio de una marca acreditada, en circunstancias de evidente carencia de garantías, a precios que nada tienen que ver con los del mercado inconfundible, y aun siendo de aceptable calidad, es claro que se sitúa fuera de las bases a tener en cuenta para buscar la concreción del bien jurídico protegido. Este debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Española de Patentes y Marcas. De ahí que si bien esta protección acrecienta la defensa específica de los consumidores y usuarios, esto es una consecuencia de la tipificación penal, pero se trata de una cosa bien distinta del objeto jurídico de tutela.

Podríamos respaldar esta proyección invocando -entre otras muchas- la SAP Madrid de 09-07-2008 (Sección 16 ) que revoca la absolución del Juzgado de lo Penal del vendedor ambulante de carcasas de teléfonos móviles, y le condena como autor del delito del art. 273 del Código Penal, entendiendo que el bien Jurídico protegido es el derecho del titular de las marcas a explotar e identificar sus productos. O la SAP Valencia de 11-06-2008 (Sección 2 ª. ROJ SAP V 2663/2008 ) que confirma la condena a vendedor ambulante, en mercadillo, de prendas de ropa imitación de grandes marcas, descartando el argumento de la ausencia de error en el consumidor como exculpatorio.

Citando resoluciones más recientes podemos invocar la SAP de Madrid de 07-10-2014 (Secc. 2 ª.) a cuyo tenor: respecto de la interpretación que modernamente se ha venido efectuando de los preceptos indicados, arts. 273y 274 del Código Penal, como señala la SAP de Madrid de fecha 15-10-2012 , 'la sentencia de instancia acoge la tesis, sostenida por determinada jurisprudencia menor, que partiendo de la naturaleza del bien jurídico protegido, exige no solo que el signo distintivo sea idéntico o confundible, sino que el producto en sí y la forma de comercialización puedan inducir a error en el consumidor, dejando fuera de la esfera penal aquellos supuestos en que por la naturaleza y circunstancias de la venta (precio irrisorio, venta en mercadillos o puestos callejeros, etc.), el consumidor no haya sido llevado a engaño sobre el origen del producto fraudulento. Un ejemplo de esta tendencia doctrinal lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 4ª, nº 56/2002 de 5 marzo (ARP 2002389). Por el contrario sostenemos aquí la posición, que entendemos mayoritaria, expuesta ya en la Sentencia de 27/03/2003 (ARP 2003156), de la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva , en el sentido de que 'la postura de dualidad de bienes jurídicos protegidos parece atenuarse, e incluso abandonarse, por la jurisprudencia más moderna, de la que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-09-2000 (RJ 2000, 8074 ) y 02-04-2001 (RJ 2001, 2926), para centrarlo en el derecho de uso o explotación exclusivo' de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes, no pues la protección a los consumidores '.

Igualmente en SAP de Valencia, de Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 30-03-2011, rec. 106/2011, se afirma que 'la Sala comparte el criterio del Juzgador de instancia, entendiendo que con el tipo penal del art. 274 del Código Penalel Legislador ha pretendido amparar la utilización exclusiva de la marca y los signos identificativos, impidiendo que sean imitados aprovechando la creación industrial ajena y utilizándola con fines comerciales o de lucro, elemento este último que es la que la hace merecedora de sanción punitiva y justifica la aplicación del precepto legal, ya que lo penalmente relevante es el ataque a la exclusividad de que goza el titular del derecho, amparado por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Española de Patentes y Marcas. El bien jurídico protegido es esencialmente el derecho exclusivo del propietario, sin que sea necesario que se produzca una lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor como consecuencia de la aptitud del signo usurpado para la confusión, es decir, no es necesaria para la consumación del delito que exista una posibilidad de confusión en el consumidor, sin que sea posible excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que no se da posibilidad de confusión por las características concretas del objeto o por las circunstancias o contexto en que es puesta en el comercio, como la presentación de los productos, los lugares de venta o el precio, ya que el art. 274 no recoge como elemento típico el que se produzca un efectivo error en el consumidor con el consiguiente perjuicio para el mismo, lo cual si se hace en los delitos de la Sección tercera, arts. 282 y 283, delitos contra los consumidores, entre los que no se incluye el art. 274 del Código Penal, sino que el criterio que ha tenido en cuenta el Legislador para delimitar el ámbito de protección penal es el de que las conductas lesivas se realicen con fines comerciales y sean intencionales. Por tanto, siendo la imitación de la marca la conducta penalmente relevante, en cuanto vulnera el derecho a la utilización exclusiva del signo distintivo o marca, resulta indiferente que el producto imite o reproduzca exactamente los modelos o productos auténticos de las marcas, bastando con la incorporación a productos de la misma naturaleza que los fabricados o comercializados por el titular de la marca o del derecho de explotación. Por otra parte, este tipo de conductas pueden acarrear otros perjuicios, como pueden ser los de inducir al descrédito a la marca con introducción de productos de peor calidad que aparecen identificados como tales'.

11ª.- Sentencia de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de febrero de 2015, en la que se mantiene lo siguiente: En el mismo y durante los 17 primeros folios del recurso, viene a citar y transcribir gran número de sentencias donde se plasma la doctrina relativa al bien jurídico protegido en el artículo 274 CP, en relación a si se protege el derecho de comercialización exclusiva de la marca y por ello la propiedad industrial exclusivamente o también el interés de los consumidores a consumir productos de una determinada calidad identificados o garantizados mediante la marca a la que se otorga protección. Concluyendo que al no existir en las periciales juicio de confundibilidad entre los productos intervenidos y los originales, puesto que no se ha hecho un análisis de la calidad del producto intervenido en relación al original, los hechos no pueden encuadrarse en el tipo del art. 274 CP por inexistencia tanto del tipo subjetivo como del tipo objetivo. Pero la jurisprudencia no exige un examen de la calidad de los productos que imitan el original, puesto que lo que se dice es precisamente que la confundibilidad del producto se basa en el signo que sirve para identificarlo o distinguirlo en el mercado, de modo que el usurpador utilice unos signos que provoquen error en los consumidores sobre el producto que adquieren. Y esto es precisamente lo que la pericial concluye, es decir que los signos distintivos que presentan los productos intervenidos no son los originales, pero presentan rasgos semejantes al reproducir el modelo, forma, color que pueden llevar a un consumidor medio a creer que están adquiriendo productos originales. Y para ello es indiferente que se haya realizado o no un análisis de la calidad o una comparativa de la calidad de los productos, puesto que nada requiere el tipo sobre que el producto imitado tenga una calidad determinada en relación al original, sino que se haya fabricado sin la autorización del titular de la marca, lo que no es negado por el recurrente y que además 'reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel', para lo cual obviamente habrá que acudir al aspecto externo , a los elementos de seguridad que las marcas ponen en los originales y que han sido registrados y homologados, que se detallan en el informe pericial.

Se razona que el tipo penal es compatible con la exigencia de riesgo de confusión en los destinatarios de los productos o servicios, sin que ello suponga negar la dimensión patrimonial individual de los intereses que constituyen el objeto de protección, sino que se trata de destacar la pluriofensividad del delito y junto a estos intereses patrimoniales emerge el derecho de los consumidores a obtener información, transparencia y justo equilibrio del mercado.

Al respecto hay que decir que el delito previsto en el artículo 274 CP no tiene como directo y exclusivo objeto de protección al consumidor. La identidad o semejanza no es exigible entre los objetos y artículos -lo que no está en el tipo, al referirse sólo a que se utilicen los signos sobre los mismos o similares productos en términos generales- sino en los signos distintivos (que es lo realmente protegido); de este modo, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por más que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado (inversiones empresariales para ofrecer garantías de calidad, por ejemplo) y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal. Por ello, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', lo que permite incluir en tal expresión y en términos generales otros productos del mismo sector o mercado, en tanto que lo que sí deviene exigible es que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo se utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél', siendo precisamente la imitación de dicho signo sobre una mercancía lo que puede llevar a pensar al consumidor que el producto procede de determinada marca, con perjuicio para su titular.

Centrada la cuestión de la confundibilidad exigible, es lo cierto que tal como se aprecia en las fotografías unidas a las actuaciones, los productos que la acusada tenía en su establecimiento dispuestos para la venta externamente presentan los logotipos característicos de las marcas perjudicadas, por lo que es evidente que los géneros eran aptos para generar un riesgo de confusión en el mercado por similitud con los originales sin que a ello obste la mala calidad o la carencia de etiquetas con código de barras o existan algunas diferencias con los productos originales.

En definitiva, los productos intervenidos incorporaban las marcas y logos característicos de las marcas protegidas sobre productos no legítimos en términos que un consumidor medio podría confundir con los originales, sin que las circunstancias relativas al bajo precio, rebaje de calidades o, en fin, las circunstancias mismas de las venta incidan en nada al juicio positivo de tipicidad pues basta un riesgo de confusión por similitud, con independencia de que el adquirente -que, por otra parte, en el mayor número de casos sabe perfectamente lo que está adquiriendo como muestra la experiencia diaria- conozca o no que se trata de una imitación, reproducción o plagio, pues no estamos ante un delito de estafa.

De tal modo que la conducta enjuiciada tiene su adecuado encaje en el marco del art. 274.2 CP, que castiga al que posea para su comercialización productos con signos distintivos idénticos o confundibles con el registrado conforme a la legislación de marcas.

Este es el criterio, por ejemplo, entre otras, de la SAP de Baleares, sección primera, de 10 de abril de 2006, SAP de Alicante, sección 7ª, de 19 de julio de 2005, de la SAP de Sevilla, sección cuarta, de 3 de julio de 2009, la SAP de Málaga, sección 9ª de 9 de junio de 2009, SAP de Cantabría de 2 de marzo de 2009, y las numerosas que en ella se citan, o la SAP de Madrid de 20 de junio de 2006 . En esta última se indica que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así estaríamos más bien en el marco propio de la estafa. Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originarias ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada. La propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. De otra forma se convertiría un delito que claramente protege intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no puede aceptarse, aunque con carácter reflejo, también les dé cobertura.

En definitiva, el valor patrimonial de la marca es el bien jurídico que se trata de proteger aunque indirectamente se proteja también al mercado pero es el derecho del empresario titular a identificar en el mercado sus productos y servicios lo que se protege, y es por ello que basta un mínimo nivel de semejanza o confusión en las prendas que incorporan los logotipos protegidos para que se cumpla el tipo penal, sin que la mayor o menor calidad o destreza en la falsificación condicionen la existencia del delito, juicio de tipicidad que, desde luego, nunca puede ser vinculado a la ausencia de etiquetados, envoltorios o circunstancias de la venta. Si el logotipo o marca es idéntico o muy similar, y no es una burda imitación, poco importará, por ejemplo, que la prenda suponga un rebaje de calidad, acabados diferentes o calidades si son prendas perfectamente aptas para aparecer, externamente ante el ciudadano medio, como propias de la marca que es lo que en definitiva resulta del informe pericial.

CUARTO.-Expuesta de la somera manera precedente la diversidad de opiniones que sobre el tipo penal aludido, y, específicamente, sobre la relevancia que en orden a entender o no cometido el mismo pudiera tener el que el producto falso no tenga, por lo burdo de la imitación o falsificación, capacidad alguna para engañar al consumidor medio -al que, evidentemente, debemos atender-, señalar que esta Sala estableció, en la Sentencia número 28/2010, de 18 de enero que ' en el entorno de las marcas y su protección frente a los ataques y violaciones, no debe olvidarse que en dicho ámbito juegan una serie de concretos e importantes intereses de política jurídico-social representados entre otros: a) Por la defensa del consumidor, que es acaso el de una mayor proyección y significado social; b) por la tutela de la competencia lícita juntamente con la consiguiente sanción de la ilícita; y c) Por la política económica de protección de los titulares de las marcas legítimas'.

Se añadía en dicha resolución que 'Aunque existe una indudable conexión entre el uso y la notoriedad, debe subrayarse que la marca notoriamente conocida es una figura jurídica diferente de la marca meramente usada. En efecto, la marca notoriamente conocida es aquella marca que goza de difusión y ha logrado el reconocimiento de los círculos interesados (los consumidores y competidores). Ciertamente, la notoriedad de la marca tiene siempre su origen en el uso: Un uso intenso que se lleva a cabo mediante la venta y publicidad de los correspondientes productos o servicios. Es innegable que para que la notoriedad surja resulta indispensable que el uso desemboque en un resultado: que la marca intensamente usada sea reconocida en el mercado como signo indicador del origen empresarial del producto o servicio. Además del uso, la notoriedad presupone un factor ulterior: que los sectores interesados vean en la marca el signo que distingue los productos o servicios en atención a su origen empresarial.

Y se llegaba en la misma a la conclusión de que ' Se da una infracción de los derechos de propiedad industrial por cuanto el uso de sus signos distintivos y marcas por Chanel, Doce & Gabana, Corolina Herrera, Armani Jeans y Hugo Boss, o bien por aquellas personas físicas o jurídicas a quienes los antes citadas puedan conceder el derecho de su uso, conlleva no solo la exclusividad, sino además el consiguiente impedimento de otros signos distintivos y marcas que conlleven el riesgo de confusión en el mercado reseñado en el procedimiento, ya que de no ser así el consumidor podría incurrir en una equivocación o error que produciría un resultado lesivo del derecho de propiedad, ya que, en efecto, el titular de una marca conocida quiere vender su producto al precio más alto posible, precisando para ello prestigiarlo y ello sólo puede conseguirse sobre las bases de la calidad, siendo impensable que cualquier producto con una marca de prestigio no tenga la máxima calidad, siendo el interés del consumidor precisamente adquirir un producto de calidad; es decir, la marca de prestigio es para el consumidor tanto una garantía de calidad, como una indicación de procedencia, crédito y reputación industrial..

2) El requisito de la antijuricidad también se da en el supuesto de autos, dado que la titularidad de las marcas indicadas, corresponde a Chanel, Doce & Gabana Corolina Herrera, Armani Jeans y Hugo Boss, estando protegida dicha titularidad por la previa inscripción en los Registros pertinentes.

3) Y, por último, en relación al elemento de la culpabilidad, se estima acreditada la existencia de dolo en razón al hecho que la encartada ahora recurrente, por su condición de vendedora de prendas de ropa habría de conocer las marcas aludidas'

La solución a la ya expuesta cuestión pasa, consideramos, por atender al principio de tipicidad, característico del Derecho Penal, con la consecuencia derivada para quien ejerce la acción penal de incumbirle a esa parte la prueba de todos los elementos hechos que integran el tipo penal objeto de acusación, si bien no debiendo olvidarse que, acreditada la concurrencia de tales elementos, no cabe sino condenar, sin que alegaciones al principio de intervención mínimo puedan llevar a otra conclusión.

Tomando ello en consideración se debe mantener, con la doctrina de la jurisprudencia menor que calificamos de mayoritaria, que, efectivamente, si la marca tiene como finalidad distinguir un producto o un servicio, y distinguir es lo opuesto a confundir, lo razonable es concluir que la confusión, el signo confundible con otro, es requisito imprescindible para apreciar los tipos penales del art. 274-1 y 2 del CP, sobre todo porque, aunque el titular de la marca tiene el derecho a la exclusividad que representa el signo distintivo que le pertenece de forma legítima y que merece protección, esta protección no debe circunscribirse exclusivamente al ámbito penal, ya que la propia Ley de Marcas contempla y regula las acciones civiles de que dispone el titular de la marca para la protección de su derecho en los arts. 40 y siguientes.

Así las cosas, señaló la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, en Sentencia de 10 de octubre de 2007, 'la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así entraríamos más bien en el marco propio del delito de estafa', a lo que podemos añadir que cabría distinguir entre el engaño al consumidor concreto que compra, que quizás, por haberse detenido antes de realizar su adquisición a examinar en detalle el producto, sus etiquetas, la aparente calidad de sus materiales, y saber, además, el precio, era consciente de que compraba una imitación, y la confusión que creará en el público al general al llevar esa prenda o accesorio, pues la gente por la calle verá el signo distintivo en un determinado bolso -en este caso perfectamente reconocible- y creerá razonablemente que esa persona lleva puesta un bolso de una marca conocida por el público, precisamente porque se imitaba el logotipo y/o un diseño conocido/s.

Precisamente por ello, estimamos que sólo en el caso de tratarse de artículos que, aparte de tener peor calidad, suponen una imitación absolutamente burda de la marca, no susceptible de confundirse por la protegida, el hecho será atípico, mientras que, por el contrario, si se pone una marca igual o muy similar, por mucho que el objeto sea de mucha peor calidad, y tenga elementos que le distingan del auténtico, el hecho sí que será punible, incluso aunque, por su precio y por el lugar en que se produzca la venta, el que compra ha de considerarse sabe perfectamente que adquiere una falsificación, en cuanto que incluso en ese supuesto se están perjudicando los intereses del titular de la marca, porque se fomenta el que la gente se compre un bolso incluso de mala calidad sólo para poder 'aparentar' ante las vecinos y ante la gente que le vea por la calle que se puede permitir el 'lujo' de llevar un bolso marca Gorjus, un anillo marca Tous o una pulsera marca Bvlgari.

En esta misma línea, señala la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, en Sentencia de 11 de junio de 2008, que, aunque muchas variables pueden influir sin duda en las circunstancias de cada momento, 'la valoración de aquellas marcas que en sus imágenes tiene el consumidor o comprador, será definitiva. Y ello con independencia del material con que esté hecha la imitación ... Lo más probable es que la decisión de compra se incline hacia el producto de mejor imagen, puesto que tan importante o más que la calidad del producto, es la percepción que el público tenga del mismo. Siendo ello así (y este y no otro es el origen en la comisión de estos tipos penales), no se puede dudar de que al crear una imagen positiva de una determinada marca se hace preciso igualmente crear su inmediata protección. Y esta y no otra, es la misión perseguida por nuestro legislador penal al tipificar esta clase de ilícitos. La imagen que proporciona una determinada marca ha de ser cuidada penalmente porque a la larga es ahí donde va a radicar lo que trascienda en el tiempo y perviva de esa empresa a la que la marca sirve',concluyéndose que procedía la condena por lo siguiente: 'En definitiva, los productos comercializados por el acusado eran aptos para generar la confusión al consumidor en orden a la autenticidad de los mismos. Y si bien es cierto que el consumidor que adquiriera dichos productos con seguridad sería sabedor de que no estaba adquiriendo un producto original (pues no lo hacía en la tienda oficial y el precio de adquisición era escaso), no es menos cierto que cualquier ciudadano medio que se parase a observar a dicho adquirente también con seguridad pensaría que éste portaba un modelo original de las referidas marcas. Dicho en otros términos. El perjuicio real que se causa a la marca auténtica no lo es tanto por el bajo precio de la imitación, cuanto por otros dos factores diferentes de éste. A saber: de una parte porque al generalizarse de manera sobresaliente el uso de la marca imitada, se produce inexorablemente un descenso en la clientela de la marca original. Descenso que tiene lugar por dejar de ser un producto exclusivo de una concreta capacidad económica o adquisitiva y pasar a ser de uso generalizado, aun cuando lo sea a través de productos imitadores de dicha marca. Y de otra parte, porque la calidad ofrecida por la marca original mantiene fieles a los consumidores de dicha marca original. Siendo así que dicha fidelidad sin duda terminaría por verse alterada como consecuencia de la poca calidad (en comparación entre el original y la imitación) del producto de imitación. Ya que el cliente fiel a la marca original que viera un producto de imitación (el cuál no pudiera distinguir a simple vista) con defectos debidos a la escasa calidad, podría optar por dejar de adquirir dicha marca ante la creencia de que la misma no es de tanta calidad como inicialmente pudiera pensar'.

Ciertamente, con esa clase de imitaciones se está invadiendo el mercado con unos productos de una marca -o pretendidamente de una marca- y de unas condiciones determinadas, de forma que la mera masificación ilegal del producto supone, ya de por sí, su devaluación, debido a su demérito, desprestigio y rutinización en el mercado, pudiendo añadirse que, aunque es verdad que la mayoría de las personas que compran esas imitaciones a bajo precio nunca adquirirían el objeto original debido a su excesivo coste, sí hay siempre un porcentaje de personas, aunque desde luego no sea elevado, que comprarían en situaciones muy concretas el producto auténtico, y que sin embargo dejan de comprarlo y satisfacen su deseo o capricho personal con la adquisición de una simple copia abonando un precio muy inferior a la de la mercancía original.

La imitación de la marca legítima supone a la larga un manifiesto descrédito de la misma, ya que su generalización lleva a anular su capacidad de identificación por parte del consumidor, especialmente en relación a productos de alto coste, muchas veces adquiridos exclusivamente en atención a la marca y con independencia de su calidad. El adquiriente de estos productos, será renuente a adquirir aquéllos reiteradamente imitados, por otros artículos de bajo precio.

En este sentido, y por citar una resolución mucho más reciente que las antes aludidas, Sentencia número 216/20, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid:

'no estamos ante una burda falsificación, sino que dicha falsificación del producto, además de imitar la marca o signo distintivo, reproduce modelos concretos, por lo que al consumidor medio perfectamente se le puede inducir a error sobre el producto que compra. Por otra parte el mismo hecho de necesitar o precisar de una pericia para determinar la falsedad del producto, hace inviable el argumento de la defensa.

Ahora bien, y en segundo lugar, dicho requisito de la posibilidad de confusión, que, insistimos, sí se daría en el caso que nos ocupa, no constituye un elemento del tipo penal y en concreto, entre otras muchas sentencias, Sentencia de esta misma sección 16 de la Audiencia Provincial de fecha 5 de septiembre de 2016, citada en la sentencia impugnada, resuelve la cuestión. Ya decíamos en dicha Sentencia :

'Calificación penal con la que discrepa la parte recurrente, sosteniendo la atipicidad de unos hechos que, en puridad, no niega, discrepando, eso sí, de su valoración jurídico-penal.

Niega así la existencia del riesgo de confusión, considerándolo presupuesto para la tipicidad de los hechos. Entendiendo al respecto esta Audiencia que resulta irrelevante si los productos a los que se contrae este procedimiento inducen o no a error en el consumidor, puesto que aunque no existiera ningún riesgo de confusión entre los productos incautados y los originales que comercializaban los coacusados Leonor y Dimas, estaríamos igualmente ante la comisión de un delito contra la propiedad industrial si en dichos productos se hubieran imitado, como así ha sucedido, las marcas registradas sin la autorización de su titular.

La falta de conciencia por parte de los consumidores de estar adquiriendo productos falsificados, imitando los originales, no es un elemento del tipo previsto en el artículo 274 del Código Penal, pues el único bien jurídico protegido por el mismo es el derecho de uso o explotación exclusiva y excluyente de una propiedad industrial, derivado de su registro en el organismo correspondiente.

Se hace cita por la parte apelante de una línea jurisprudencial ya superada, pues el legislador al crear el tipo del artículo 274 ha querido proteger el derecho de la marca como un derecho de propiedad absoluto, pero no por la vía de protección de los consumidores y de evitación de las defraudaciones a éstos.

ElCódigo Penal de 1995 abandona la llamada doctrina de las 'normas penales en blanco' y pasa a unas normas penales plenas o completas indicando todos y cada uno de los elementos constitutivos de los tipos penales. Y, por lo que se refiere al tipo del artículo 274 , no aparece la protección a los consumidores, ni si éstos han podido incurrir en posibles errores o confusiones en la adquisición de los productos, como elemento constitutivo de tal tipo penal. El legislador, pues, silencia ese presupuesto y por lo tanto no puede añadírsele o exigirle ahora, pues se quebrantarían los principios fundamentales y más elementales, del derecho penal, cuales son los de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica.

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia más moderna han establecido que la defensa de los consumidores no es el objeto de protección del artículo 274, incluido bajo la rúbrica de ' Delitos relativos a la Propiedad Industrial', colocándolo en una sección diferente de los delitos relativos al mercado y a los consumidores.

Si los consumidores resultaren engañados, defraudados o estafados entonces, además del artículo 274, podrán entrar en juego otros preceptos penales, esto es, los relativos a la estafa y a la defensa de los consumidores. Sin embargo, dicho engaño en ningún caso forma parte, ni es requisito para la concurrencia del tipo penal previsto en el artículo 274, que se refiere únicamente a los delitos contra la propiedad industrial.

El único bien jurídico protegido por tal tipo penal es el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industria y, por ello, pasa a ser irrelevante que el uso de la marca ajena pueda inducir o no a error en el consumidor. Tipifica de modo expreso, sin remisión a ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad de la misma, como sucede en el caso de autos.

El requisito de confundibilidad ha de venir referido, como determina expresamente el artículo 274.1 del Código Penal, al propio signo distintivo ilícitamente utilizado por el infractor, que habrá de ser idéntico o confundible con aquel, no al producto en que se utilice, que sólo habrá de ser el mismo o similar que aquel para el que el derecho de la propiedad industrial se encuentre registrado.

Se trata, pues, de signos confundibles, no de confusión entre productos. Lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, sino la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado.

La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor en base a datos registrales, cuales podrían ser el lugar de venta, la mala calidad del producto, bajo precio, etc.., es irrelevante para el tipo del artículo 274 del Código Penal.

Nos encontramos, como es el caso, ante delitos contra la propiedad industrial cuando se comercializan productos de forma consciente a la titularidad exclusiva de marcas, sin necesidad de engaño en el consumidor, por cuanto el legislador no ha supeditado la aplicación del tipo básico del artículo 274 a unas modalidades de venta, sino que debe ser aplicado cuando concurran los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

La expresión comprendida en tal precepto de 'un signo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos' refiere la posibilidad de confusión a la virtualidad identificadora del signo, pero no a una característica propia del producto.

El derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación se protege con independencia de que los productos induzcan o no a error al consumidor.

En el caso enjuiciado queda meridianamente acreditado, como así concluye las conclusiones del informe pericial de la policía judicial que 'los artículos objeto de este estudio vienen a reproducir de forma clara e indudable la marca reflejada en este informe pericial encontrándose el logo de esta marca registrado' (folio 401).

Por tanto, constatada la reproducción no consentida de las marcas registradas, es irrelevante la mayor o menor calidad en la confección de los productos, de su cartonaje, acabado, etiquetado o presentación de los productos incautados. Lo que exige el tipo es que el signo reproducido sea idéntico o confundible con el signo registrado y en el presente caso así queda acreditado'.

QUINTO.-Descendiendo ya al caso que nos ocupa se ha de mencionar que se recoge en las manifestaciones de las Agentes de la Policía Local actuantes, de las que compareció la número NUM000 al plenario, que el precio de venta era muy inferior al habitual para los productos de las marcas que se mencionaban, señalando, en concreto, que el precio de los colgantes era de 5 euros, el de las pulseras 6 euros y el de los pendientes 3 euros, concretando en su declaración que el precio estaba puesto en las cajas.

En el informe pericial -folios 54 a 60-, ratificado en el plenario por la Agente número NUM002, se menciona que las mercancías reproducían fielmente los logotipos con los que las marcas identifican sus artículos, aunque carecían del etiquetado requerido para su comercialización en España, añadiéndose por el Juez a quo que dicha Agente dijo que ' los elementos peritados son falsificaciones que reproducen logotipos y diseños legalmente registrados', lo que está en consonancia con lo recogido en el propio informe, al indicarse que se compararon los elementos dubitados con'certificados de registro' y con'datos identificativos y de registro facilitados por los representantes de dichas firmas'.

En su declaración precisó dicha perito que las inscripciones de los productos se pueden consultar en una página web por cualquiera, no haciéndose constar en los informes las medidas de seguridad que ponen los fabricantes, que es lo que fundamentalmente analizó, para no 'dar pistas' a futuros falsificadores, y vino a reconocer que, tal y como se denuncia en el recurso, cometió un error al hacer alusión a que el diseño estaba registrado en 'O.A.M.I.', en cuanto que en la fecha de los hechos se había cambiado el nombre, si bien dijo que ello no afectaba a las conclusiones de su informe.

Se decía en el informe asimismo que el bolso y el monedero reproducen personajes de la colección Gorjus, las joyas carecen de la presentación oficio de la marca que vulneran. Tampoco se observan los punzones de identificación de origen y garantía. En algunas joyas no sólo se reproduce el logotipo de la marca, sino a veces también diseños registrados, tal y como sucede con uno muy conocido de la marca Tous.

SEXTO.-Queda acreditado, por tanto, a nuestro juicio, compartiendo, en todo caso, lo expuesto en la resolución impugnada, que estamos ante 'falsificaciones', si bien no creemos que sean tan burdas como para reputar atípico el hecho, atendiendo a la doctrina jurisprudencial ya mencionada y por cuanto que se recoge en el informe, y se puede observar directamente en las fotos que acompañan al mismo, que se imitan los logotipos y diseños de las marcas afectadas.

Es cierto que el informe no recoge nada sobre las marcas Carolina Herrera y Diesel, pero no por ello debe cuestionarse el dato de que, por el precio de venta y el lugar donde estaban, tampoco los objetos que parecían ser de dichas marcas eran auténticos, sino que eran también falsificaciones.

El informe, estimamos, resulta suficiente como para considerar que estamos ante marcas registradas, precisamente porque se dice que se habían usado los certificados de registro, todo ello aparte de que hablamos de marcas muy conocidas en el mercado y por el público en general.

SÉPTIMO.-Finalmente, en cuanto a laresponsabilidad civil, estableció este mismo órgano, en la Sentencia antes comentada, que ' en esta materia relativa a derecho de propiedad industrial-surgen- matices especiales, habida cuenta que los atentados o usurpaciones a dichos bienes ajenos radican en muchos casos, no tanto en la efectiva disminución de la producción de la empresa rival, cuanto en el desprestigio que para sus productos pueden suponer otros por su posible inferior calidad.

El artículo 43 de la Ley de Marcasde 2.001 en su apartado primero no hace otra cosa que reproducir prácticamente el texto del artículo 1.106 del Código Civil, que establece que el resarcimiento del daño debe abarcar tanto el valor de la pérdida que haya sufrido del reclamante, como la ganancia que haya dejado de obtener, esto es, tanto la disminución del patrimonio que tenía antes (Damnum emergens) como la frustración de un aumento del mismo o ganancia perdida (Lucrum cessans) a resultas de esa alteración del curso normal de su explotación, causada por esa violación de su derecho de exclusiva alterado.

Sabedor el Legislador de que el cálculo del daño emergente no presenta normalmente problemas, por ser fácilmente calculable una disminución de ventas, a partir de las cifras obtenidas por el reclamante con anterioridad a la lesión, y sabedor también de que en estos casos la acción de indemnización es fundamentalmente una acción de indemnización por ganancias dejadas de obtener, por lo que, de mantenerse en este punto la doctrina tradicional de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de restringir de un modo riguroso la indemnización a aquellas ganancias previstas con absoluta seguridad, se correría el riesgo de quitar toda efectividad a esta opción con el debilitamiento consiguiente de los derechos del titular de cualquiera de las modalidades de la propiedad industrial, es por lo que el legislador ha centrado la regulación en la fijación detallada en el indicado artículo 43 de la Ley de Marcas, de tres pautas o criterios de valoración del lucro cesante, uno de los cuales deberá elegir el perjudicado, tratándose con ello de conseguir que el titular del derecho infringido encuentre siempre el medio de que le sean reparados los perjuicios que se le ocasionaren por la violación del mismo, siendo estos tres criterios electivos los siguientes: a) En primer lugar, el de los beneficios que titular habría obtenido mediante la explotación de la invención patentada, el uso de la marca, si no hubiera tenido lugar la violación de su derecho. b) En segundo lugar, los beneficios que el infractor haya obtenido de la explotación del invento patentado o del uso de la marca. c) En tercer lugar, el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación conforme a derecho.

En este caso se alude por el Juez a quo, para establecer que debe pagar el condenado 2.688 Euros a la entidad Bulgari y 48 Euros a la entidad Diesel, acogiendo exactamente la petición del Ministerio Fiscal -que no hizo demasiadas precisiones sobre la suma reclamada en concepto de responsabilidad civil en su informe-, a la 'cuantificación que la policía efectúa de los perjuicios que el acusado causa a las marcas afectas con el consiguiente beneficio por él obtenido',sin mayores concreciones ni argumentación, dándose, de hecho, la circunstancia de que esta Sala no ve en las actuaciones más posible cuantificación hecha por la Policía que la obrante al folio 10, en la que se calcula el total del perjuicio causado a todas las marcas analizadas en 12.463 Euros.

Sin embargo, no entendemos de que forma, con que criterio, o que regla de cálculo habría usado el Juzgador de la primera instancia para, no reconociendo indemnización alguna a favor de Carolina Herrera, ni tampoco a favor de Tous (pronunciamiento éste que, evidentemente, no podríamos, en ningún caso, alterar aquí, puesto que sería ello vulnerar la prohibición de la reformatio in peius) fijar las establecidas en favor de Bvlgari y Diesel en las cantidades ya mencionadas.

Atendido ello consideramos se debe acoger lo que se solicita en el recurso, ordenando, por tanto, deferir la cuantificación de la indemnización procedente a la fase de ejecución de sentencia, debiendo aplicarse para ello, según se recoge en la ya aludida Sentencia de esta Sala, lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Marcas, con total libertad de criterio para el Juez a quo, si bien dejando establecido que la indemnización resultante no podrá superar la fijada en la resolución impugnada, precisamente para evitar que el acogimiento de la ya aludida pretensión del recurrente puede suponer para éste el ser condenado, finalmente, a abonar una indemnización mayor.

OCTAVO.-Es por todo ello que procede acoger parcialmente el presente recurso, sin imposición de las costas causadas con el mismo a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Don Florencio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Diez de Málaga, en fecha de 20 de enero de 2021, debemos modificar y modificamos la misma, en el único particular de establecer que deberá fijarse en el periodo de ejecución de sentencia la indemnización que deberá abonar dicho recurrente a las marcas Bulgari y Diesel, atendiendo para ello a los criterios fijados en el artículo 43 de la Ley de Marcas y con el límite máximo, para la primera, de 2.688 Euros, y para la segunda de 48 Euros.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabría interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849, esto es, ' Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal'(sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o sobre la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado), recurso éste que se habría de plantear mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, en el que se habría de pedir de este Tribunal un testimonio de la presente resolución, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar y consignando la promesa solemne de constituir el depósito que establece el artículo 875 de la presente Ley, salvo supuestos de insolvencia total o parcial, en los que se tendría que pedir que se haga constar expresamente esta circunstancia en la certificación de la sentencia que deberá librarse, obligándose el recurrente, además, a responder, si llegare a mejor fortuna, del importe del depósito que, según los casos, deba constituir.

Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.