Sentencia Penal Nº 151/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 6504/2004 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Sumario núm. 3/04. Rollo núm. 6504/04

Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 151

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 14 de febrero de 2007.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Sumario núm. 3/04. Rollo núm. 6504/04, sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró, contra Don Agustín , nacido el 26 de diciembre de 1951, hijo de Luis Miguel , natural de Barcelona y vecino de Mataró (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la Procurador Doña Nuria Oliver Ullastres y defendido por la Letrado Doña Isabel Martínez Cid, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Los días 7 y 14 de febrero de 2008, con el resultado que consta en las actas redactadas al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario núm. 3/04 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró, Rollo número 6504/04, incoado el 28 de enero de 2004 , por delito contra la salud pública, en que figura como procesado Don Don Agustín , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de: a) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368, 369.2º y 370a ) del Cº Penal y b) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º en relación con el art. 3 del RD 173/1993 de 29 de enero Es responsable en concepto de autor el procesado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado las siguientes penas: por el delito a) doce años de prisión y multa de 2.000 euros así como la inhabilitación absoluta durante dicho tiempo. Asimismo proceded la clausura definitiva del bar "La Escala" sito en el número 529 bajos de la Avenida del Maresme de Mataró y por el delito b) un año y medio de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el indicado tiempo. Deberá pagar las costas. Debe darse el destino legal a la droga, efectos y dinero incautados su destino legal tal como establecen los arts. 127.1 y 388 de la L.E.Cr .

Tercero . -- Por la defensa del procesado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Alternativamente de entender que los hechos son constitutivos de algún ilícito sería de aplicación la eximente de politoxicomanía del art. 20.1.2 del Cº Penal y la atenuante prevista en el art. 21.5 del mismo Cº. Alternativamente sería de aplicación la atenuante analógica como muy cualificada del art. 20.2 en relación con el art. 21.6 del mismo así como la atenuante analógica como muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo.

Fundamentos

Primero . -- Se imputa a la procesada la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancia que causa grave daño a la salud con intención de tráfico previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal Dicha imputación estaría basada en que guardaba en el interior de su establecimiento la cantidad de cocaína ya mencionada con destino al tráfico. Asimismo se hace referencia a la venta de dicha sustancia a varios clientes.

Sin perjuicio de llamar la atención sobre la falta de concreción de las referidas ventas en cuanto que no se precisa ni la pureza de la cocaína vendida ni el nombre de los clientes supuestos compradores lo que no impide el completo conocimiento de dichos datos a través del auto de procesamiento -folios 177 y 178- la primera cuestión que debe analizarse es la cuestión planteada por la defensa relativa la presunta ilicitud de dicho hallazgo en base a lo dispuesto en el art. 11 de la L.O.P.J . en relación con los arts. 545 y ss de la L.E.Cr . al entender que el mismo se produjo en unas dependencias del bar que estaban destinadas a la vivienda de dicho procesado sin haberse obtenido la correspondiente autorización judicial. No discutiéndose dicha falta a la vista del propio reconocimiento de los miembros de la Guardia Civil que intervinieron en el registro y tal como resultó del contenido del interrogatorio a procesado y testigos la cuestión a resolver es si dichas dependencias constituían efectivamente dicho domicilio y a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral el Tribunal no ha llegado a dicha conclusión con la claridad y rotundidad exigibles para poder decretar dicha ilícitud. Así y en primer lugar, aparte de que gracias a la inmediación de que se ha gozado en dicho acto se ha podido calibrar la credibilidad del procesado es de destacar que no obstante la importancia de la cuestión para sus intereses y la contínua asistencia de letrado no hace referencia a este hecho hasta su declaración indagatoria -folios 205 y 206En segundo lugar las fotografías aportadas por la defensa al acto del juicio oral a fin de identificar el lugar de los hechos carecen de valor probatorio pues, aparte de las declaraciones del procesado, ninguna otra prueba ha permitido establecer la fecha en que fueron tomadas. Bien es cierto que algunos de los agentes que intervienen en el registro, así los NUM000 , NUM001 e NUM002 afirman la falta de datos -muebles, efectos personales, puertas cerradas...- de los que pudiera deduciirse que las dependencia interiores del establecimiento estuvieran destinados a vivienda tienen un evidente interés en no reconocer un grave error en su actuación pero los únicos testigos que, de forma clara han afirmado que el procesado vívia en el establecimiento son Don Vicente y Doña Sara también tienen una clara vinculación con el procesado. Así el primero dice realizar ciertas obras en el interior del establecimiento y es el titular del vehículo en el que sería encontrado el arma y cartuchos a los que se hará referencia habiendo hecho mención incluso en su declaración instructoria que se había planteado su venta al aprocesado, manifestación que le ha sido puesta de manifiesto en el juicio oral sin que a juicio del Tribunal haya aportara explicación satisfactoria a la negativa planteada en dicho acto. La segunda también resulta que tiene un claro vínculo con el procesado al haber llevado ambos el establecimiento durante varios años según reconoce. Por otro lado incluso de existir una cama y/o cualquier otro mueble e incluso una ducha no significa necesariamente que constituya una vivienda pudiendo deberse a meras razones de comodidad habida cuenta de las largas horas que mañana y tarde suele exigir la administración de un bar dependiendo de las pesonas que puedan colaborar con él. En el mismo sentido el hecho de proporcionar en la causa la dirección de dicho establecimiento tampoco es un dato inequívoco pues puede resultar que, precisamente por las características de su trabajo, el procesado fuera más fácilmente localizable en dicho establecimiento.

En consecuencia y de acuerdo con una conocidda jurisprudencia interpretadora de la referida normativa -SS del T.S. de 8-5-97, 1-3-99 y 23-1-06 entre otras- el resultado del referido registro es plenamente valorable lo que hace innecesario entrar a analizar el valor que pudiera tener el propio reconocimiento por parte de dicho procesado en el acto de la vista oral, y no obstante conocer la cuestión de la supuesta ilicitud ya analizada, de todos y cada uno de los efectos que fueron encontrados con motivo del registro.

Segundo.- Entrando a analizar la prueba de cargo practicada en el acto de la vista para basar una condena en el orden penal entiende el Tribunal que esta no tiene la suficiente contundencia como para acreditar de forma indubitada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos típicos de la figura penal recogida en dicho precepto. Así en primer lugar no cabe duda de la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida han sido acreditados por el informe del Laboratorio de Drogas obrante a los folios 56 y 57, que no ha sido discutido por la defensa, ratificado, ampliado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral por los peritos que lo han emitido Doña Gabriela y Marí Juana ,y la cocaína es un alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de 23-10-90, 17-1- y 19-9 de 1991, 23-3-92, 15-6-99, 24-7-00 y 12-3-04 entre otras muchas en ese sentido.

Ahora bien entiende asismismo el Tribunal que no hay constancia bastante de que dicha sustancía fuera destinada total o parcialmente al consumo de terceros. Así resulta que la referida sustancia habida cuenta su pureza solo pesa 3'672 gramos lo que puesto en relación con un consumo moderado de 1'2 gramos diarios es compatible con una compra para varios días tal como alega el procesado e igualmente compatible con el informe emitido por la médico forense Doctora Doña Milagros ratificando el de fecha 30 de octubre de 2007 en el sentido de que si bien no hay datos objetivos que avalen el nível de consumo que refiere el procesado no puede descartarse un consumo puntual. El hecho de que se encontrara una cantidad no determinada de recortes de plástico similares a los utilizados para elaborar "papelinas" a efectos de la ulterior venta también es compatible con su uso para el propio consumo o procedentes de un consumo anterior. Por otro lado la sustancia intervenida se encuentra en una sola pieza y la cantidad de dinero intervenida 247'60 euros tampoco es significativa habida cuenta de la actividad lucrativa del procesado lo que, por otro lado, pudiera ser medio de vida suficiente para pagarse el propio consumo. En cuanto al hallazgo de una balanza de precisión resulta igualmente útil para un consumidor como al vendedor como medio de comprobar el peso del objeto de venta. En consecuencia entiende el Tribunal que en base a los datos ya expuestos no se puede entender acreditado de forma indubitada que la cocaína intervenida no estuviera destinada al propio consumo.

Constituye un dato especialmente tenido en cuenta por la acusación como demostrativo de la intención de tráfico por parte del procesado el que fueran vendidas determinadas cantidades de la misma sustancia a varios clientes pero se entiende que la prueba es igualmente insuficiente en este caso. Así no cabe duda que al testigo Don Baltasar le fue intervenida una cantidad de cocaína al salir del bar pues así lo reconoce dicho testigo y se ve corroborada por los miembros de la Guardia Civil números NUM000 y NUM003 . La naturaleza, peso y pureza se hallan igualmente acreditadas por el informe del Laboratorio de Drogas obrante a los folios 58 y 59, también ratificado en el juicio oral, conforme al cual se trata de un envoltorio conteniendo 2'650 gramos de la misma sustancia con una pureza del 57%. Ahora bien ninguno de los agentes presencia intercambio alguno entre el testigo y el procesado haciéndose referencia bien a un "consumo rápido" de clientes que no se identifican y cuya explicación resulta confusa y un "pase rápido" con gran imprecisión respecto a la persona a la que afecta y detalles de la misma aparte de que se tiene en cuenta especialmente que el grado de pureza es sensiblemente diferente respecto al hallado en el interior del establecimiento.

También se acredita testificalmente que fue hallada cierta cantidad de la misma sustancia en poder de otro cliente Eusebio resultando ser, conforme a la correspondiente pericia del Laboratorio ya citado -folios 60 y 61- también ratificado en el jucio oral, 0'721 gramos sin que conste su grado de pureza. Pero en este caso tampoco hay constancia de intercambio alguno en el interior del establecimiento y dicho testigo no ha podido comparecer al acto de la vista para explicar las circunstancias de su adquisición. En cuanto a su declaración prestada en la Comandancia de la Guardia Civil obrante al folio 14 conforme a una conocida jurisprudencia no es valorable como prueba al no haberse prestado con la debida contradicción de la persona a la que ha de perjudicar. Algunos agentes, NUM001 - y NUM000 refiere que las papelinas intervenidas son de la misma "morfología" o que son "similares" como las encontradas en el establecimiento pero a la hora de precisar detalles del tamaño, tipo de plástico, color...o cualquier otro detalle que pudiera permitir una diferenciación entre unas y otras nada se dice aparte de señalar que frente a dicha similitud se ve contradicha en uno de los casos por la diferencia en el grado de pureza al que se ha hecho referencia.

En consecuencia a juicio del Tribunal la prueba sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida no es lo suficientemente clara y contundente como para basar una condena en el orden penal y el procesado debe ser absueto del delito contra la salud pública que se le imputaba.

Tercero.- En lo que respecta la hallazgo del revolver y munición ya detallada constituye el delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º del Cº Penal en relación con el art. 3 del Reglamento de Armas -R.D. 137/1993, de 29 de enero al concurrir todos los elementos típicos del mismo pues el procesado tenía en su poder, aunque pudiesen pertenecer a un tercero, el arma corta ya detallada en normal estado de funcionamiento pertenece a la primera categoría de las descritas en el citado art. 3 del Reglamento de Armas de forma que la posesión exigía las correspondientes licencia y guía de pertenencia lo que no es el caso con la particularidad de que, al carecer de los punzones reglamentarios dicha arma ni siquiera se podía legalizar.

En cuanto al material probatorio que ha permitido llega al convencimiento sobre la realidad de los hechos su hallazgo se ve confirmado aparte, sin ánimo exhaustivo, de la declaración de los miembros de la Guardia Civil NUM000 y NUM002 en relación con el acta obrante al folio 3 aparte del reconocimiento del hallazgo por parte del mismo procesado sin perjuicio de lo que se dirá más adelante y respecto a las características tanto del arma como de la munición encontrada -apta para ser utilizada con aquella- se acreditan por el informe pericial emitido por el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil obrante a los folios 42 a 49 ratificada y sometida a contradicción en el acto de la vista oral por los peritos que lo han emitido números NUM004 y NUM005 - miembros de la misma Fuerza.

Solo se discute el conocimiento por parte del procesado del contenido de la mochila que contenía el revolver y los cartuchos paquete que afirma que le fue entregado por un tercero, un tal Lugo, pero al Tribunal no le ha merecido credibilidad la mera negativa del procesado una vez se le dió lectura del particular correspondiente de su declaración instructoria, asistido de Letrado, -folios 17 y 18-conforme a la cual "suponía que en la mochila había una pistola" y que el tal Lugo le dejó la mochila debido a que "hace unos días había un control de la policía siendo entonces cuando le dijo si podía dejar la mochila" A mayor abundamiento en la misma caja de caudales en la que se encuentra la droga también se encuentra un cartucho de las mismas características que las halladas en el vehículo tal como resulta, sin ánimo exhaustivo, de los agentes NUM000 e NUM006 en relación con el acta de intervención obrante al folio 3 sin que el procesado dé explicación alguna sobre dicho hallazgo lo que no concuerda con su tesis de limitarse a guardar "algo" a un conocido.

Cuarto.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Agustín por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Quinto.- En la realización del referido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas recogida por una conocida jurisprudencia bajo el criterio de la "menor culpabilidad a partir del Pleno de la Sala de lo Penal del T.S. de 21-5-99 ya que su tramitación ha sido excesivamente larga habida cuenta de la complejidad del hecho sin que, discrepando de la defensa, se considere que la entidad del retraso justifique una reducción de pena mayor que la que pudiera corresponder a una circunstancia atenuatoria.

Por tanto es de aplicación el art. 66-1.1º del Cº Penal conforme al cual se impondrá la pena en su mitad inferior entendiendo ajustada a la gravedad del hecho y entidad de la circunstancia atenuatorria la pena que se concretará en la Parte Dispositiva.

Sexto.- De acuerdo con lo establecido en el art. 109 del Cº Penal el procesado deberá satisfacer la mitad de las costas declarándose de oficio la mitad correspondiente a la absolución.

En cuanto a la droga y arma intervenidas procede darles el destino previsto en el art. 127 del Cº Penal procediéndose a la devolución de los demás efectos intervenidos.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Agustín del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dicho procesado como autor responsable del delito de tenencia ilícita de armas, precedentemente definido, por el que también venía acusado por el Ministerio Fiscal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas declarándose de oficio la otra mitad.

Dese a las sustancias, arma y cartuchos intervenidos el destino reglamentario y procédase a la devolución de los demás efectos intervenidos.

Notifiquese que contra la pesente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por indracción de Ley y quebrantamiento de forma.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.