Sentencia Penal Nº 151/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1532/2007 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Angustias Garnica Montoro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Roque, incoó Diligencias Previas nº 179/2005 contra Juan Pablo , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, que con fecha once de abril de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el día 5 de marzo de 2005, sobre las 21.00 h, una embarcación tipo "semirrígida", ocupada por personas no identificadas, se acercó a la costa en la zona de la playa de Puente Mayorga, en el término municipal de San Roque. toca tierra entonces en un primer momento en el lugar conocido como "la plaza de pescado" donde varias personas, no identificadas, descargan un total de treinta y dos fardos de la referida embarcación y los introducen en un vehículo marca Jeep Cherokee, matrícula .... DHH , vehículo que había sido sustraído en la localidad de Marbella.- A continuación la misma embarcación toca tierra por segunda vez en el lugar conocido como "cachón térmica", también en la zona de playa de Puente Mayorga. Se acercan a ella entonces varias personas que comienzan igualmente a descargar fardos de dicha embarcación para introducirlos en los vehículos que allí se encontraban, un vehículo marca Volkswagen Passat, matrícula ...QQQ.. , que portaba las placas falsas nº .... .... , y en el que fueron hallados doce fardos, y un Citroën modelo C5, matrícula .... .... , que portaba las placas falsas nº ....WWW . Son entonces sorprendidos por Agentes de la Guardia Civil, que había establecido un dispositivo de vigilancia en la zona, emprendiendo la huida.- Entre estas personas se hallaba el acusado, que fue detenido después que se introdujera en un vehículo Volkswagen Golf, matrícula X-....-AJ , propiedad de un tercero ajeno a los hechos, que se hallaba en las inmediaciones del lugar, y cuya presencia había sido advertida por los Agentes actuantes antes del inicio de la operación de desembarco.- En total fueron hallados un total de cincuenta y dos fardos, ocho de ellos en la misma playa, cuyo contenido resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 1.563.730 gramos y un índice de THC de 11,4% en 457.380 gramos, 11.6% en 103.130 gramos y 3.6% en 1.003.220 gramos, y que ha sido valorada en la cantidad de 2.092.270, 70 euros.- Los vehículos Jeep Cherokee, Volkswagen Passat y Citroën C5 fueron intervenidos".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Pablo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso SEGUNDO del vigente Código Penal, en relación con el apartado sexto del artículo 369 y el tercero del artículo 370, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, multa de seis millones de euros (6.000.000 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.- Dese a la droga el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Llévese certificación de la presente a los autos principales".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse aplicado indebidamente el artículo 370.3 del Código Penal .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de febrero de 2008.

SÉPTIMO.- La presente sentencia se dicta fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha concluido el 08/04/08.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo , con relación a los artículos 369.6 y 370.3, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 6.000.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Por razones de sistemática, vamos a examinar en primer lugar el motivo formalizado en el ordinal segundo en el que se denuncia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el que se alega, sin mayor desarrollo argumental, que se condena al acusado "sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías" y que "la prueba practicada no puede ser valorada con la entidad suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia de mi representado ni tan siquiera para acreditar su participación en los hechos (sic)".

Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 CE , que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (SSTS 362/2007 y 407/2007 ).

La Audiencia Provincial se ocupa a lo largo del fundamento de derecho segundo de la prueba de cargo que ha servido de base para su decisión, fundamentalmente la declaración de dos agentes de la Guardia Civil, quienes actuando en el marco de un dispositivo de vigilancia establecido en una playa del término municipal de la localidad de San Roque (Cádiz) observaron como previamente a producirse en la misma el desembarco de 1.563,730 kgs. de resina de hachís se encontraba próximo a dicho lugar un vehículo marca Volkswagen de color rojo con dos personas en su interior, comunicándolo a un tercer agente encargado de vigilar la zona con medios técnicos, el cual declaró en el plenario que esas personas salieron del automóvil, se dirigieron a la playa, participaron en las tareas de desembarco y regresó una de ellas al vehículo, lugar en el que fue detenida, encontrándose mojados tanto el asiento trasero como varias prendas de ropa que fueron halladas en el maletero.

Por su parte, el acusado reconoce que se encontraba en el lugar y automóvil mencionados cuando fue detenido por los agentes actuantes, si bien niega cualquier relación con el alijo incautado aduciendo que se hallaba durmiendo en el coche porque había abandonado el domicilio de sus padres debido a problemas familiares, no siendo objeto de controversia ni el peso ni la naturaleza de la sustancia intervenida.

El resultado de dichos medios de prueba es suficiente para estimar acreditada la autoría del acusado de los hechos que relata el "factum" y, por ende, para fundamentar una sentencia condenatoria, por lo que no es posible apreciar arbitrariedad o irracionalidad en el proceso inductivo utilizado a tal fin por el Tribunal de instancia, el cual, por otra parte, motiva detalladamente y conforme a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia las razones por las que no otorga credibilidad a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado frente a las manifestaciones realizadas por los agentes de la autoridad y la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en el conocimiento de que, a tenor de las circunstancias concurrentes, participaba en una importante operación de tráfico de hachís.

Por dichas razones, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo planteado en el ordinal primero utiliza la vía del artículo 849.2 LECrim . para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que lo evidencian cinco folios del atestado instruido por la Guardia Civil, la declaración testifical en el plenario de dos de los agentes actuantes y el acta del juicio oral.

El motivo ha de ser desestimado.

Con relación al "error facti", conviene recordar que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum. Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado (SSTS 248/2007 o 290/2007 ).

En el presente caso la pretensión del recurrente carece de viabilidad puesto que ni el atestado, ni las declaraciones de los imputados, acusados o testigos ante órganos judiciales o administrativos, sean testificales o mediante denuncias, tienen la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 936/2006 o 1047/2006 ). En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca de por sí la falta de prosperabilidad del motivo.

TERCERO.- El motivo restante lo es al amparo del artículo 849.1 LECrim para denunciar infracción ordinaria de ley, estimando que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado de extrema gravedad del delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 370.3 CP habida cuenta que, por un lado, ni la cantidad de hachís intervenida puede considerarse como "extraordinariamente excesiva" de tal forma que reúna el requisito cuantitativo exigido por la jurisprudencia de esta Sala, esto es, que sea mil veces superior a la establecida en el supuesto del artículo 369.3 CP y, por otro, que la participación del acusado en los hechos sería de mero "porteador", por lo que "el cometido desplegado por el mismo sería irrelevante y de escasa trascendencia".

Previamente a resolver la cuestión planteada procede mencionar que la problemática que suscitaba la redacción del artículo 370 CP en su redacción original ha quedado resuelta tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, que en el art. 370.3 ofrece una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas al especificar como tales los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades o concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 CP .

En el relato de hechos probados se afirma que la cantidad total de hachís aprehendida fue de 1.563,730 kgs., así como que para el desembarco y recogida del hachís en dos playas diferentes se utilizaron una embarcación semirrígida, un vehículo todoterreno sustraído en la localidad de Marbella (Málaga) y dos automóviles con matrículas falsificadas, derivándose del sustrato fáctico de la sentencia recurrida que aquélla navegaba en el estrecho de Gibraltar tras haber recogido la ilícita mercancía que portaba o bien en Marruecos o en algún punto indeterminado del mar.

Por tanto, en el presente caso nos encontramos, por una parte, con que la cantidad de hachís intervenido es superior a la que en otros casos ha determinado que esta Sala estime conforme a Derecho la aplicación de la cuestionada "hiperagravante" [1.004,366 kgs. (STS 241/2003), 1.556 kgs. (STS 1260/2000 ), o 1.036,310 (STS 108/2001 )]; por otra parte, las circunstancias en que se producen los hechos son indicativas de la existencia de una organización y, finalmente, el uso de un barco adecuado para navegación y, por ende, para la realización del hecho delictivo que no solamente por su capacidad e importante capacidad de tracción permite el desplazamiento de personas y de grandes cantidades de sustancias estupefacientes sino que al poder acercarse a cualquier punto de la geografía española facilita la comisión del delito y, correlativamente, dificulta su averiguación ante las diferentes posibilidades tanto geográficas como temporales que ofrece para el traslado de la droga A estos presupuestos se refiere la sentencia impugnada y ningún error resulta en la subsunción.

Este motivo también ha de ser desestimado.

CUARTO.- «Ex» artículo 901.2 LECrim , las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

Fallo

Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación dirigido por Juan Pablo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, en fecha 11 de abril de 2007 en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, imponiendo al mencionado las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.