Sentencia Penal Nº 151/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 2/2005 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

SENTENCIA Nº 151/09

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS:

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

D.ª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ (Ponente)

Procedimiento Ordinario (Sumario) nº 2/05

Sumario nº 1/05-Juzgado de Instrucción nº 1 de Montijo

En Mérida, a diez de Julio de dos mil nueve.

Vista, en juicio oral y público ante la SECCIÓN TERCERA de esta AUDIENCIA PROVINCIAL la causa Nº 1/05 procedente del JUZGADO de INSTRUCCIÓN nº 1 de Montijo, seguida por un delito contra la salud pública, como acusados Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Francisco Soltero Godoy y defendido por el letrado D. Ildefonso Séller Rodríguez, Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Luis Mena Velasco y defendido por el letrado D. Carlos Ramón y Juan Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales representado por las procuradora Dña. Mª Teresa Pozo Arranz y defendido por el letrado D. Manuel García Ruiz.

Es Ponente la Ilma. Sra. D.ª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día 29 de Junio de 2009, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368,369-6 y 374 del Código Penal , estimando autores criminalmente responsables del mismo a los acusados Torcuato y Carlos Ramón , por lo que solicitó se les impusiera las penas de 13 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos noventa y nueve mil trescientos setenta y ocho euros con setenta y dos céntimos ( 299.378,72), para el procesado Juan Antonio por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas prorrateadas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, reiteraron su petición de nulidad de las intervenciones telefónicas, y negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que sus defendidos no eran autores del delito que se les imputaba solicitaron su libre absolución, con aplicación, en caso contrario de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Hechos

Que a las 1:00 horas del día 11 de junio de 2004, por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, adscrito a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, en el punto kilométrico 365 de la carretera A-V (Madrid-Badajoz), término municipal de Lobón, dieron el alto al camión D.A.F., matrícula ....-NMV , conducido por Torcuato , y una vez acreditada la personalidad de Torcuato como su conductor, efectuaron minucioso rastreo del interior de la cabina de referido vehículo, donde fue hallada una bolsa, así como otro envoltorio con una sustancia que hacía presumir inicialmente que era cocaína y una navaja impregnada de minúsculas partículas.

Examinadas por los actuantes la sustancias intervenidas contenidas en la bolsa, arrojaron un peso aproximado de 1109,30 gramos y el envoltorio arrojó un peso de 100,80 gramos, ascendiendo las mismas a un peso bruto total de 1210,10 gramos, resultando ser cocaína, con una gran pureza, de la que se podían haber obtenido un total de 7.077 dosis, sin perjuicio de ulteriores adulteraciones, siendo el valor de cada gramo de cocaína en el mercado ilícito de 61,85 euros, suponiendo un precio de venta de setenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y ocho céntimos (74.844,68 ?).

Convenientemente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, la droga intervenida resultó ser cocaína, siendo distribuida en cinco muestras, de las cuales, las dos primeras eran referidas al envoltorio, la tercera y la cuarta a la sustancia hallada en el interior de la bolsa y la quinta relativa al examen de los restos adheridos en su hoja.

La primera muestra con un peso neto de ciento setenta y seis gramos con cuarenta miligramos (176,40 miligramos) y con un porcentaje de pureza del 62,34%, equivalente a 109,97 miligramos de cocaína pura.

La segunda muestra con un peso neto de trescientos ochenta y siete gramos con cuarenta miligramos (387,40) y con un porcentaje de pureza del 36,90%, equivalente a 142,95 miligramos de cocaína pura.

La tercera muestra con un peso neto de novecientos noventa y seis gramos con noventa miligramos (996,90) y con un porcentaje de pureza del 78,94%, equivalente a 786,95 gramos de cocaína pura.

La cuarta muestra con un peso neto de ochenta y cuatro gramos con setenta y un miligramos (84,71) y con un porcentaje de pureza del 32,60%, equivalente a 27,62 gramos de cocaína pura.

La quinta muestra, referida a la navaja de diez centímetros con retos blanquecinos en los que se identificó resto de cocaína.

Ascendiendo el peso neto total de la cocaína intervenida a mil seiscientos cuarenta y cinco gramos con cuarenta y un miligramos (1.645,41).

El peso neto total de la cocaína pura intervenida ascendió a ochocientos catorce con cincuenta y siete gramos (814,57 gramos), más trescientos nueve con noventa y dos miligramos (309,92).

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados han interesado la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas.

Procede, en este punto, recoger la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en la materia, distinguiendo entre la nulidad de las intervenciones telefónicas que suponen una vulneración del art. 18.3 de nuestro texto constitucional o de alguno de los derechos reconocidos, con tal carácter en el art. 24 y su valor probatorio, por la forma de acceder al proceso, su control judicial y la prueba practicada sobre ellas en el juicio oral con la necesaria contradicción. El Tribunal Constitucional llega mas lejos en sus exigencias garantistas con respecto al auto de intervención telefónica que el Tribunal Supremo, cuyas sentencias en algunos casos anula porque dicho Alto Tribunal admite en este tema las denominadas motivaciones por remisión y las motivaciones implícitas o tácitas, aunque se ha producido una evolución en orden a la posible motivación de la resolución judicial por remisión. En efecto, la sentencia 126/2000, de 16 de Mayo, del T.C . "Cierto es que en el supuesto que nos ocupa la decisión del órgano judicial se realizó mediante un modelo impreso. Pero, de acuerdo con nuestra doctrina, aun utilizando la no recomendable forma del impreso, una resolución puede entenderse motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios a efectos de considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" (por todas SSTC 200/97, de 24 de noviembre; FJ 5, y 166/99, FJ 6 ). En el presente procedimiento, frente a lo alegado por las respectivas defensas de los inculpados, la autorización judicial para la intervención telefónica se concedió (folios 6 a 8) admitiendo y remitiéndose a la solicitud de la policía judicial (folio 2 y 3), que contenía la descripción de los hechos investigados por lo que integrada la decisión judicial con los datos ofrecidos por la policía judicial en la solicitud de autorización, no puede decirse que se haya lesionado el derecho contenido en el art. 18.3 C.E . , pues las intervenciones telefónicas acordadas fueron proporcionales ante la gravedad de los presuntos ilícitos penales investigados -tráfico de drogas- y necesarias ante la evidente dificultad por el medio empleado para realizarlas -teléfonos móviles- y las personas supuestamente implicadas para utilizar otros medios menos gravosos para la intimidad de las mismas.

Otra cuestión son las posibles irregularidades cometidas en el control judicial "a posteriori" del resultado de la intervención telefónica, en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, de gran relevancia a efectos probatorios pues no es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida en orden a desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5; 151/1998, FJ 4, y 49/1999, FFJJ 12 y 13 ), respecto al valor probatorio de las grabaciones telefónicas, también se ha pronunciado nuestro T.C. en su sentencia 121/1998, de 15 de junio , que razona, en su quinto fundamento jurídico, "A la vista de cierta confusión que se detecta en la exposición fáctica y jurídica que se hace en la demanda, en la que indistintamente se refiere el recurrente a tres momentos claramente diferenciables, como son la decisión judicial de intervenir las comunicaciones, la ejecución policial de dicha autorización y la incorporación a las actuaciones de su resultado parece preciso aclarar, a efectos meramente expositivos, que la intervención telefónica acordada en el curso de la averiguación de un delito es primariamente un medio de investigación capaz de proporcionar información sobre el hecho delictivo cometido o que va a cometerse. Dicha información puede abrir nuevas vías de investigación y puede, además, ser contrastada por otros medios de prueba distintos a la propia intervención telefónica. Pero no debe olvidarse que, en ocasiones, dicho medio de investigación posibilita también que su resultado -la grabación de las manifestaciones hechas en la conversaciones intervenidas- cuando sea útil para acreditar la imputación, puede ser propuesto en el juicio oral como medio autónomo de prueba (STC 190/1992, fundamento jurídico 3º ) bien por si mismo (audición de las cintas grabadas), a través de su transcripción mecanográfica debidamente practicada y autenticada (se trataría entonces, de la documentación de un acto de investigación practicado en la fase de sumario previa al juicio oral). En esta segunda condición -como medio de prueba-específico- su validez probatorio, ex art. 24.2. C.E . en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, está sometida, como el resto de actuaciones sumariales, a requisitos y condiciones procesales que garantizan su autenticidad y fiabilidad así como la participación de la defensa que sea exigible a fin de garantizar la debida contradicción.". En esta causa, si bien consta en las actuaciones la diligencia de cotejo por el Secretario Judicial de las cintas y sus transcripciones (folio 684), no aparece la transcripción mecanográfica literal de las mismas, conforme dispuso el Auto de fecha 19 de Julio de la Audiencia Provincial Sección Tercera, " a partir de la cinta original o matriz y sin selección ninguna por los policías que realizan la intervención de las conversaciones" (folios 656- 659), en un acto celebrado los días 20, 21 y 22 de Septiembre de 2005 con ausencia del Ministerio Fiscal, y en el que se hizo constar por el Letrado Sr. séller Rodríguez la contingencia de que " no estaban transcritas la totalidad de las conversaciones", por consiguiente, dicha transcripción literal de las comunicaciones no se incorporó a las actuaciones y no se propuso y practicó en el acto del juicio oral, por lo que basándose las imputaciones que venían realizándose a Carlos Ramón y a Juan Antonio en el contenido de dichas cintas, esta Sala entiende que debe proceder su libre absolución.

SEGUNDO.-Por otro lado, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, 369-6 del Código Penal del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Torcuato conforme dispone el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , por lo que debe serle impuesta una pena de 5 años y un mes de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.844,68 euros.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica a la cocaína como sustancia estupefaciente que causan un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la Sala de 2ª del T.S. de 20 de Enero de 1993, de 29 de Diciembre de 1997 y de 30 de Enero de 1998, respecto a la primera, y de 10 de Octubre de 1988 y de 19 de Julio de 1993 , respecto a la segunda), incluidas como tal en la Lista I y IV del Convenio Unico de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia fijada en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores (de 16-11-2001 y 16-11-2002, entre otras en 750 gramos.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents 14-10-94 y 06-06-97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents 03-12-2001 y 19-02-2003).

En orden a la consumación, este tipo delictivo precisa del concurso de los elementos objetivos y subjetivos , como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento. En esta causa, el imputado Torcuato el día 11 de Junio de 2004 fue detenido por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, adscrito a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil en el punto kilómétrico 365 de la carretera A-V (Madrid-Badajoz), término municipal de Lobón, conduciendo un camión en el que se le intervino del interior de la cabina, una bolsa conteniendo cocaína, con un peso bruto total de 1.210 gramos, de la que se habían podido obtener un total de 7.077 dosis y una navaja con restos blanquecinos en las que identificó posteriormente como restos de dicha sustancia estupefaciente, posteriormente analizada por el Instituto de Toxicología resultó ser de gran pureza, arrojando un peso neto total de cocaína pura de 814 gramos, más otros 309,92 gramos, sin que la inconsistente versión de la procedencia de la misma que ofreció el acusado en el acto del juicio oral basada en el hecho de las sucesivas paradas en ruta dejando la puerta del camión abierta, haya sido corroborada por el testigo Sr. Íñigo acompañante del mismo en dicho viaje, que declara que " tan sólo se hizo una parada a comer un bocadillo" y que "normalmente se deja cerrado el vehículo", por otra parte el testigo Sr. Miguel Ángel afirma que " Chin, (el alías por el que es conocido el imputado), le suministró dos veces drogas" por lo que constando claramente acreditada la posesión de cocaína por el acusado y tratándose de una sustancia estupefaciente susceptible de producir graves daños a la salud del consumidor, que indudablemente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida, que ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios concurren en el presente supuesto los elementos requeridos por el tipo penal del art. 368 del Código Penal , así como del subtipo agravado del art. 369.6 del mismo Cuerpo legal.

TERCERO.- Ha de apreciarse la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, que como nos recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 28-2-2006, núm.229/2006 , "el derecho de los acusados de ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal", si bien establece que "para apreciar si en un determinado proceso se han producido "dilaciones indebidas" es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente" (Cfr. STS de 2 de junio de 1998 ), circunstancias que han concurrido en este procedimiento, habida cuenta de la indebida dilatación en el tiempo de la tramitación de la causa; ha de ser aplicada igualmente la circunstancia atenuante analógica de estado de necesidad teniendo en cuenta la situación de penuria económica por la que atravesaba el inculpado en el momento de comisión del hecho delictivo como se expuso por el mismo en el acto del juicio oral corroborado por el testigo Miguel Ángel , como Director de sucursal bancaria, así como por la testigo Coro , que declaran estaba acuciado por las deudas y que como consecuencia se había visto privado de su propia casa.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, procediéndose a la destrucción de la misma.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado en una tercera parte, declarándose de oficio las otras dos terceras partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Torcuato , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, 369 circunstancia 6ª del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y del estado de necesidad, con la pena de 5 AÑOS y UN MES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 74.844,68 euros y al pago de una tercera parte de las costas procesales y QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Carlos Ramón y a Juan Antonio del delito contra la salud pública que se les imputaba. Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes, debiéndose proceder a la destrucción de las mismas.

Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, a los condenados y a sus representaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.