Sentencia Penal Nº 151/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 8/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00151/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000008 /2009-P.

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000019 /2006

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Julio de dos mil nueve.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y las Magistradas DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 8/09 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 19/06, sobre Prevaricación Administrativa y en el que es parte como apelante Alvaro , representado por el Procurador José Portela Leirós y defendido por el Letrado Luis B. González Rodríguez, con la adhesión al recurso del representante del Ministerio Fiscal, y como apelada Estefanía , representada por el procurador Pedro A. López López y defendida por el Letrado Carlos Dávila Fernández. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha veintisiete de Octubre de dos mil ocho , en la que constan como hechos probados los siguientes:" Se aceptan los de la sentencia apelada y que se dan aquí por reproducidos".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Alvaro , como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años, con imposición de ? parte de las costas causadas incluídas las de la acusación particular".

TERCERO.- Por la representación de Alvaro , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, que se adhirió al mismo.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se aceptan los que se declaran probados con las siguientes rectificaciones :

En el párrafo primero se sustituye el texto por otro que debe decir "Probado y así se declara que el acusado Alvaro ,del que no constan antecedentes penales es Alcalde del Ayuntamiento de Dozón en representación del Partido Popular y con esta condición dictó numerosas resoluciones administrativas que afectaron a la funcionaria del mismo Ayuntamiento Estefanía ,representante sindical de la Confederación Intersindical Gallega , en concreto :"

En el párrafo segundo se suprime el texto que comprende desde donde dice " sin que se haya dado una razón sobre tal decisión hasta donde dice entre el acusado y ciertos funcionarios del Ayuntamiento entre los que se encuentra Estefanía "inclusive.Asimismo se suprime el texto que dice "Firme esta sentencia ,fue sancionada con apercibimiento Estefanía por incumplir la franja horaria de descanso antes referida".

En el párrafo tercero se suprime desde donde dice "sin que tales cambios de jornada estuvieran justificados ..hasta donde dice sin contar con la preceptiva consulta a los sindicatos y organizaciones sindicales correspondientes "inclusive.

En el párrafo cuarto se suprime desde donde dice "sin motivación alguna del mismo..hasta donde dice y sí a una forma de sanción encubierta"inclusive.

En el párrafo quinto se suprime desde donde dice "sin que conste que efectivamente ese fuera el motivo hasta donde dice o existiera otro legítimo" inclusive.

En el párrafo séptimo se suprime el texto que dice " y sin basarse en motivación alguna que justificase el traslado"

Se suprime el último párrafo desde donde dice " Por resolución del acusado-Alcalde del Ayuntamiento de Dozón -de fecha 28 de Febrero de 2001..hasta donde dice una multa coercitiva de 600 euros ,"inclusive.

Fundamentos

PRIMERO.- Del examen de los autos del recurso,se aprecia que el tema que debe decidirse es el de la existencia o no del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que se imputa al acusado Alvaro ,y por tanto necesariamente vinculado,como no podía ser de otro modo,a la prueba de que las resoluciones dictadas por el acusado en su condición de Alcalde del Concello de Dozón eran constitutivas del ilícito penal por exceder de la ilegalidad administrativa.

Como es sabido,la ilegalidad que se integra en el ámbito penal puede proceder de la absoluta falta de competencia del sujeto,de la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento regulador de la actuación administrativa o del propio contenido sustancial de la resolución de modo que implique una contradicción patente y grosera con el ordenamiento.

Al hilo de lo expuesto,la cuestión controvertida se centra en la prueba ,pues de la fundamentación jurídica de la sentencia no aparece en relación con las resoluciones dictadas por el Alcalde, el plus de antijuridicidad,que debía de resultar de la confrontación de las normas jurídicas sustantivas o adjetivas, con cada una de las distintas resoluciones,de modo que sin duda pudiera llegarse a la conclusión de la contradicción patente y grosera con la norma y que permitiera la prueba del ilícito penal,esto es, no se prueba la concreta contradicción con la norma y en que consiste la misma con el rigor que exige la prueba penal y por ello no puede darse como probado el ilícito penal.

Ocurre que las resoluciones del Alcalde fueron valoradas por los juzgados de la jurisdicción contencioso- administrativa,pero es claro,que una cosa es la ilegalidad administrativa que determine la nulidad del acto administrativo y otra muy distinta que esa ilegalidad sea también penal o que las sentencias dictadas en aquella jurisdicción releven del examen de la actuación administrativa en la jurisdicción penal,pues otra debe ser la valoración que se haga y en el presente caso se observa que no se hizo nada más allá de la valoración de los juzgados de aquélla jurisdicción.

SEGUNDO.- Por sentado lo que antes se dijo,se aprecia que de haberse probado la concreta contradicción de las distintas actuaciones con la norma,no se hubiera incurrido en el error de dar como probado que, firme la sentencia de 19 de Enero de 2000 que anuló la resolución de 9 de Agosto de 1999 que fijaba la jornada de descanso, se impuso la sanción de apercibimiento a la querellante .

Efectivamente por sentencia de 19 de Enero de 2000 dictada por el Juzgado de Lo Contencioso Administrativo nº2 de Pontevedra se anula la resolución de 9 de Agosto de 1999 por la que se fijaba el intervalo de tiempo de veinte minutos en la que cada una de las recurrentes podía disfrutar de la pausa en la jornada de trabajo.

Pero por sentencia de 15 de Diciembre de 2000 dictada por el Juzgado de Lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pontevedra se anula la resolución de 25 de octubre de 1999 que impuso la sanción de apercibimiento.

En consecuencia se aprecia que cuando se dicta la resolución de 25 de octubre de 1999 no se había dictado la sentencia sobre la jornada de descanso.

TERCERO.- Se aprecia que la querella es de fecha 10 Enero de 2001,y, sin que en la sentencia se razone a que se debe, se da por probado el hecho posterior consistente en la resolución de 28 de Febrero de 2001,sin que pueda acudirse a la segunda declaración del recurrente del dia 5 de Julio de 2002, porque se observa que en ese momento por el juez de instrucción se le informa de lo imputado en la querella, de manera que no se debieron imputar hechos posteriores como es el mencionado y sus vicisitudes como la sentencia que se recoge y la incidencia de la ejecución que se refiere, que no deben figurar en el relato de hechos probados,si bien en este caso ocurre lo mismo que, se dijo, respecto a la valoración probatoria comentada.

CUARTO.- Por lo expuesto se concluye que no se cuenta con una valoración distinta de la llevada a cabo por los juzgados de lo contencioso-administrativo y desde luego las manifestaciones irrespetuosas del acusado,en las notas de prensa, en relación con personas de otra ideología son desde luego censurables en una convivencia democrática pero no puede suplirse con ellas la falta de una valoración de la prueba en los términos referidos y se estima que debe absolverse al acusado Alvaro del delito continuado de prevaricación por el que se le condena.

Por tanto, se estima el recurso de apelación y en la medida que no se admite la adhesión al recurso en este tipo de juicios se desestima por improcedente la adhesión del Ministerio Fiscal,y se declaran de oficio las costas de la primera instancia y las del recurso.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se desestima por improcedente la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal y se revoca la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Pontevedra en autos de procedimiento abreviado nº 6/2003 a los que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 8/2009 y en consecuencia se absuelve al acusado Alvaro del delito continuado de prevaricación de que se le acusa y se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.