Sentencia Penal Nº 151/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 384/2009 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 384/2009- -EV

P. A. núm.:239/2008 del Juzgado Penal 2 Reus

S E N T E N C I A NÚM. 151/09

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

José Manuel Sánchez Siscart

Mª Teresa Vicedo Segura

En Tarragona, a once de mayo de dos mil nueve.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Higinio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus con fecha 23 de enero de 2009, el Procedimiento Abreviado nº 239/2008 seguido por delito de Robo con intimidación y uso de intrumento peligroso en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Don José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que el día 22 de junio de 2008, sobre las 21:50 horas, en el establecimiento comercial "Yolanda López", sito en la Avenida Países Catalanes de la localildad de Reus, el acusado se acercó a la caseta de la propietaria portando una pistola y vistiendo una gorra negra con dos pinchos metálios y un pasamontañas. Quedándose detrás del mostrador, el acusado apuntó a Africa a la altura de la sien con la pistola que llevaba y le dijo "dame todo lo que tengas". En un momento de descuido, la dependienta salió corriendo de la caseta para pedir auxilio, momento en el cual el acusado aprovechó para pasar detrás del mostrador, coger la caja de la recaudación con 350. euros en su interior y salir huyendo.

En el lugar de los hechos se encontraba también una amiga de Africa , Inmaculada , que presenció lo ocurrido.

La perjudicada reclama el dinero sustraído, pero no el valor de la caja que el acusado también se llevó.

El acusado portaba una pistola que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, es un arma reglamentada de la sétima categoría, punto sexto, con dimensiones de 212x140x39 mm y 1.100 gramos.

El acusado tiene antecedentes penales no cancelados ya que fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona el día 31 de agosto de 2006 , por un delito de robo con intimidación a una pena de un año de prisión".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo codenar y condeno a Higinio , como criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de reparación del daño y de confesión, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la condena en costas, y que indemnice a la perjudicada Africa con la cantidad de 350'00 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuciamiento Civil . A tal efecto, se le hará entrega de la citada cantidad que se encuentra consignada en la cuenta del Juzgado".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Higinio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Unico.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- En el escrito de recurso muestra el recurrente su discrepancia con la aplicación del subtipo agravado (Art. 242.2 CP ) basada en el uso de objetos peligrosos en relación con el robo con intimidación que admite cometido, alegando que el arma de fuego, inidónea para disparar, no fue usada como objeto contundente en momento alguno, lo que a su juicio debe conducir a la exclusión de la citada agravación. En segundo lugar considera indebidamente inaplicado el subtipo atenuado previsto en el Art. 242.3 CP que estima el recurrente de aplicación en el presente supuesto ante la inexistencia lesiones y de peligrosidad en el acusado, considerando además que el valor de lo sustraído es de mínima importancia ascendiendo a 350 euros. En tercer lugar, denuncia la indebida aplicación de la agravante de disfraz (Art. 22.2 CP ), al considerar que al haber paseado el recurrente a escasos metros de la víctima momentos antes de cometer el delito, con la misma ropa que llevaría después, portando incluso las mismas gafas y gorra, entiende que no concurriría dicha agravación. Por último, denuncia el recurrente indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción como analógica y muy cualificada, al considerar que se encuentra afecto a una grave adicción de larga duración que ha provocado una alteración en la personalidad y en la imputabilidad del recurrente, aspectos que son impugnados por el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- Entrando a analizar el primer motivo del recurso, reiterada jurisprudencia, por todas STS 1775/99, de 9 de diciembre, ha declarado que el núm. 2 del Art. 242 del Código Penal , contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare", entendiendo que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997, 13 de febrero, 21 de abril y 22 de octubre de 1.998).

En el caso que examinamos, el hecho probado declara en función de la prueba testifical que la Sala estima correctamente valorada, que el acusado apuntó a la sien de la empleada con una pistola que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, con dimensiones de 212 x 140 x 39 mm y un peso de 1.100 gramos, por lo que con independencia de que no quede acreditado si se hallaba o no cargada en el momento de los hechos, es evidente que el uso de la pistola en dichas circunstancias cubre plenamente el subtipo agravado, por lo que la subsunción es correcta y ningún error cabe apreciar.

Tercero.- En relación con la indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el Art. 242.3 CP , que posibilita la rebaja de la pena en un grado en supuestos de menor antijuricidad, como claramente se deduce de su propia redacción "entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho", lo que nos conduce a la consideración del suceso en su dimensión objetiva. También debemos resaltar que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-97, y particularmente desde el Pleno de 27-2-98 (SS. de 9-3, 30-4 y 23-7 de 1998 ), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específicamente previstas en el párrafo 2 del mismo Art. 242 .

No apreciamos, sin embargo, en los hechos declarados probados, suficientes circunstancias que impliquen una menor antijuridicidad en la acción del recurrente. El lugar de comisión del delito es un establecimiento público, el autor empleó una pistola en perfecto estado de funcionamiento, que colocó en la sien de la víctima, ocultando además su rostro, y obteniendo un botín de 350 euros, por lo que valorando de modo global los hechos cometidos, y sobre todo la entidad de la intimidación ejercida, no apreciamos que los hechos revistan una menor entidad dentro de los de su especie, considerando en definitiva que la pena impuesta resulta proporcionada a su gravedad objetiva.

Cuarto.- Respecto a la concurrencia de la agravante de disfraz (Art. 22.2 CP ), reiterada jurisprudencia lo conceptúa como cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, siendo la «ratio essendi» de la agravación en unas ocasiones la mayor facilidad comisiva (al poder aproximarse el autor al ofendido más fácilmente, sin despertar sus sospechas o recelos, logrando de este modo encontrarlo desprevenido) y, en otras, que son la mayoría, conseguir el culpable no ser reconocido e identificado; es decir, el objetivo puede consistir en "una mayor facilidad en la ejecución o bien en una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda" .

La jurisprudencia viene exigiendo de forma constante tres requisitos para su apreciación:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona;

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad);

y 3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

La agravante que se señala como indebidamente apreciada es consecuencia de la afirmación en el hecho probado de que el acusado ejecutó los hechos portando una gorra negra y un pasamontañas. No obsta a tal apreciación de la agravante que el acusado fuera reconocido por haber pasado delante del establecimiento, llamándole la atención que volviera a pasar por detrás, así como por el resto de objetos que portaba que han sido reconocidos en el plenario, y por el hecho de que en la huida se le cayera un teléfono móvil al suelo en el que figuraba en la pantalla la fotografía del acusado. En nada afecta el reconocimiento del acusado con la agravante en cuestión, pues siguen concurriendo los presupuestos jurisprudenciales -objetivos y subjetivos- ya señalados al haber empleado el acusado un instrumento idóneo para su ocultación al tiempo de los hechos, pues de otro modo, tal circunstancia agravatoria quedaría vacía de fundamento, dado que si para su apreciación fuera precisa una eficacia a ultranza del disfraz empleado, nunca cabría su estimación en los supuestos en los que se lograse identificar al verdadero autor.

Quinto.- Por último, en relación con el grado de imputabilidad del sujeto a consecuencia de su adicción a las drogas, el Juzgador ha valorado de forma correcta los informes que constan en autos (folios 27, 155, 163) en los que, si bien, se aprecia la existencia de consumo de drogas, en concreto cocaína y cannabinoides con anterioridad a la detención, así como un consumo en los meses previos (la longitud de los cabellos empleados en el análisis únicamente permiten afirmar un consumo en los dos o tres meses previos), no se acredita en modo alguno que dicha adicción haya afectado de algún modo a las bases de imputabilidad, que el informe forense considera adecuadamente conservadas, ni tampoco episodios de abstinencia o de necesidad de tratamiento médico o rehabilitador, ni constancia alguna del consumo crónico que refiere el recurrente, y tampoco en el momento de los hechos, ni los testigos ni los agentes actuantes en el momento de la detención apreciaron signo alguno de deterioro físico o conductual.

Sexto.- Se imponen al recurrente las costas causadas en esta instancia, al estimar que no existía duda de hecho o de derecho suficiente, atendidos los motivos esgrimidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Higinio , CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 23 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en el Procedimiento Abreviado nº 239/2008 , imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta es mi sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronuncio, mando y firmo.