Sentencia Penal Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 207/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00151/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo: 664250

N.I.G.: 05019 37 2 2010 0100433

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000207 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILA

Procedimiento de origen: ABREVIADO 150/2009PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000144 /2010

CAUSA NUM.144/2010 DEL JUZGADO DE LO PENAL DE AVILA

RECURRENTE: Gines

Procurador/a: ESTHER ARAUJO HERRANZ

Letrado/a: LAURA PEREZ ANTON

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 151/2010

Ilmos. Sres:

Presidenta

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA FRANCISCA JUAREZ VASALLO

Ávila, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa del Juzgado de lo Penal nº 144/2010, en grado de

apelación, dimanante del procedimiento abreviado num. 150/2009 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Ávila, Rollo núm.

207/2010, por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, siendo parte apelante Gines , representado por la

Procuradora Sra. Araujo Herranz y defendido por la Letrada Sra. Pérez Antón.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 10 de mayo de 2010 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado, Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 22.00 horas del pasado 24 de agosto de 2009, mantuvo una discusión con su esposa Enriqueta , en el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 , de la localidad de Las navas del Marqués (Ávila) y en el curso de la misma, tras insultarla llamándola "hija de puta" y "asquerosa", terminó por empujarla y propinarle algunos golpes con el puño en la cabeza, cara y costado; consecuencia de lo cual sufrió unas leves lesiones por las que no reclama aquella.

En fecha 25-8-09 y como consecuencia de dicha agresión, se dictó por el Juzgado de Instrucción competente una orden de protección por la que se prohibía el acusado aproximarse a su citada esposa así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 6 meses, no obstante lo cual y a sabiendas de dicha prohibición el acusado volvió a convivir con su esposa en el domicilio familiar y en concreto el 1 de noviembre siguiente, en el curso de otra violenta discusión entre ambos, el susodicho acusado empujó en varias ocasiones a Enriqueta contra la pared, agarrándola del cuello y dándole un tortazo en el lado izquierdo de la cara, sufriendo nuevas leves lesiones, por las que tampoco la víctima reclama.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el pasado 2 de noviembre de 2009 hasta el momento presente."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "PRIMERO.- Que debo condenar y condeno al acusado, Gines como autor directamente responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por cada uno de DOCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de DOS AÑOS de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y de DOS AÑOS de prohibición de aproximarse al lugar donde se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo, etc, a una distancia inferior a 100 metros, respecto de Enriqueta , y de comunicación verbal, por escrito u otro medio -incluido el telefónico- con ella, y al pago de dos cuartas partes de las costas procesales causadas, sin que proceda verificar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- De otra parte, debo absolver y absuelvo al susodicho acusado de los delitos de maltrato habitual y de amenazas en el ámbito familiar que, asimismo, con carácter principal, la viene imputando el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las otras dos cuartas partes de las costas.

Resuélvase en resolución aparte sobre la situación personal del acusado."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Gines , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Gines como autor de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, cometidos contra Enriqueta , su esposa, pronunciamiento frente al que se alza aquél en virtud de un solo motivo con la rúbrica "Por error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española", en cuyo desarrollo, tras analizar la naturaleza y proyección de la verdad interina de inculpabilidad, sostiene que no existe prueba de cargo idónea para asentar la condena impugnada, pues no revestirían tal condición las declaraciones vertidas en fase sumarial, a pesar de su signo, dado que la testigo denunciante, y su hijo menor de edad, en el plenario se acogieron a su derecho a no declarar y el propio reo negó en esa sede los hechos que había reconocido ante el Instructor, mientras que el testimonio de referencia prestado por agentes de policía no sería medio inidóneo para desvirtuar la presunción de inocencia, por su escasa eficacia para demostrar el hecho en cuanto acredita la narración del suceso y no su acaecimiento.

El motivo está abocado al fracaso, pues, como con todo acierto concluyó la sentencia de instancia, concurre prueba revestida de las características precisas para ser tenida por prueba de cargo idónea y suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al reo. Veámoslo.

TERCERO.- En primer término hemos de descartar que las declaraciones inculpatorias prestadas por la víctima en sede policial y ante el Juez de Instrucción puedan ser tenidas en cuenta visto su proceder en el plenario. Reiterada doctrina legal de la que son exponente las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 10 de febrero de 2009, 5 de marzo y 14 de mayo de 2010 , establece que la libre decisión del testigo en el acto del juicio oral optando por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con los artículos 707 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, sin que la anterior dejación de esa dispensa impida su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entrañe renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones por la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, sin carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en el plenario, verdadera prueba, lo que ofrece la posibilidad de ejercitar de diferente manera tal facultad.

No está de más recordar que la propia Constitución proclama en su artículo 24.2 que "La Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Entiende así mismo la Jurisprudencia que en el supuesto estudiado no cabe incorporar la declaración testifical prestada en el sumario por la vía del artículo 730 de la Ley procesal, cuyo presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, lo cual no sucede cuando la falta de declaración de un testigo es consecuencia del ejercicio de un derecho estando presente en las sesiones del juicio oral, ni tampoco es dable la incorporación de la diligencia sumarial ex artículo 714 del mismo texto, pues tiende su previsión a medir la credibilidad de la verdadera prueba, que es la del plenario, a través de las explicaciones dadas sobre una contradicción, lo que no ocurre si falta la declaración del juicio oral, pues el silencio nada afirma ni niega.

CUARTO.- Cuestión distinta es la relativa a la declaración del acusado.

En el caso de autos el reo se limitó en el juicio a negar genéricamente que haya agredido a la víctima, para después manifestar que no contestaría a ninguna pregunta.

Cuando es el acusado quien ejerce su derecho constitucional a no declarar entienden el Tribunal Supremo (v.gr. sentencias de 4 y 9 de marzo y 9 de julio de 2009, 4 de marzo y 14 de mayo de 2010 ) y el Tribunal Constitucional (vid. sentencia 38/2003 ) que cabe rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la instrucción si lo fueron con todas las garantías de esa fase procesal, pues el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado se agota en cada oportunidad sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores. A la vez, cuando un acusado que declara en el juicio lo ha hecho en fase de instrucción, el tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor crédito a unas u otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estime probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (vid. SSTS de 29 de octubre de 2001 y 13 de septiembre de 2004 , entre otras muchas), y lo importante no es el método como la declaración sumarial se introduce en el plenario, sino el resultado, siendo fundamental que la declaración autoinculpatoria sea conocida por la Defensa, de manera que pueda ser contradicha en el juicio oral.

Aplicando estas consideraciones jurisprudenciales al caso de autos, concluimos que el reconocimiento autoinculpatorio hecho por el recurrente en fase de instrucción, constituye prueba de cargo pues, recuérdese, aceptó respecto al episodio sucedido el día 24 de agosto de 2009 malos tratos consistentes en insultos, empujones y agarramiento por el cuello a la víctima, reconociendo actos idóneos para la producción de lesiones coincidentes a las apreciadas a la Sra. Enriqueta por el facultativo (erosiones en cara lateral izquierda del cuello, y contusiones en región costal y pectoral), y a propósito del incidente del día 1 de noviembre, afirmó haber empujado a su mujer contra la pared y que no la agarró del cuello ni le dio un tortazo "o eso le parece", estando acreditado que ese día la víctima presentaba lesiones consistentes en arañazos en región lateral del cuello, lado derecho, enrojecimiento de la piel a nivel de región occipital, región lateral izquierda del cuello y región posterior del mismo, y enrojecimiento sin hematoma a nivel de pabellón auricular y pómulo izquierdo.

QUINTO.- En otro orden de cosas, prestaron declaración en el juicio tres miembros de la Benemérita actuantes en esas ocasiones, quienes narraron, por una parte, lo que pudieron percibir directamente; así, los agentes con identificación NUM002 y NUM003 , respecto al primer supuesto, manifestaron, aquél, que apreció en la víctima algún arañazo y moratones, como consta en el atestado, y éste explicó haber visto al acusado agarrar fuertemente a la mujer, -acto que en el contexto sólo podemos calificar como maltrato-, y el agente identificado como NUM004 , actuante en la segunda ocasión, dijo haber encontrado llorando a la víctima y a su hija; por otra parte los tres Guardias Civiles manifestaron haber oído relatar las agresiones.

Por tanto las primeras aportaciones constituyen testimonio directo evaluable como prueba inculpatoria, y las segunda son testimonios de referencia; tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han admitido tal medio de prueba como uno de los que los tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra (art. 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , texto que en cambio acepta la modalidad en el artículo 710 , exigiendo a los testigos de referencia que precisen "el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado"), si bien la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, conlleva que se venga entendiendo prueba complementaria de otra, e impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, del que no se puede prescindir sin causa justificada, por lo que en supuestos como el presente, de acogimiento al derecho a no declarar la doctrina legal entiende que no son casos de imposibilidad que justifiquen la aceptación del testimonio referencial (vid SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 ).

De lo dicho se sigue el colofón de que también es valorable la prueba testifical inculpatoria, en los términos expuestos.

SEXTO.- En suma, existió prueba de cargo idónea y suficiente para fundar la condena y procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gines contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2010, dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila, en la causa num. 144/2010, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.