Sentencia Penal Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 34/2008 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 34 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 12 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2961 /2007

SENTENCIA Nº 151/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados/as

MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a doce de abril de dos mil diez.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 34/2008 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Baldomero , representado por la Procuradora Dña. María Amaya Castillo Gallo y defendido por la Letrado Dña. Lucía García Sánchez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia del cuerpo de Policía Local, destinado en la unidad central de seguridad I de servicio, ante la Comisaría de Moncloa-Arabaca, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), solicitando para el acusado la pena de cinco años de prisión, multa de 300 ?, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa; fue señalada vista oral para el día 24 marzo 2010, llevándose a cabo el acto del Juicio con el resultado que obra en el acta.

Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del Juicio Oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Policía Municipal nº NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; y NUM004 ; de la prueba testifical de Leonardo y Gines y otros amigos del acusado; y de la prueba documental obrante en las actuaciones incorporada al plenario, sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Nos hallamos ante una transacción de droga de la que podemos denominar de menudeo.

En el presente caso la transacción de droga efectuada por el acusado fue presenciada de forma directa y a escasa distancia por los agentes de policía local quienes en el acto manifestaron lo siguiente:

Policía Local NUM001 "el 6 abril 2007, en casa de campo había un festival de música, recuerda con salvedades del tiempo que ha pasado y el número de intervenciones; que vio un intercambio de droga que lo ven en dos ocasiones; Que era de noche; se les encargó servicio, en las cercanías del concierto para vigilancia del recinto; ven en el parking a 100 m de la ubicación de su unidad, un grupo de chicos todos alrededor de un coche; había un chico que se acercaba y siempre contactaban con el detenido posteriormente; chicos iban y venían; contactaban con el detenido; eso hizo que se fijarán en él; el detenido, en un momento dado se acercó al coche, abrió la puerta, e hizo gesto de echarse mano a la bragueta, y ven claramente un pase de una bolsa; había dos componentes de la policía, el dicente se quedó con el compañero y los otros dos fueron detrás del supuesto comprador; después le entrega algo a esa persona que había contactado con el grupo pero ratifica el atestado; el compañero y el dicente quedan vigilando y otros dos agentes van a interceptar a la persona que supuestamente había adquirido la sustancia; en ese momento y al cabo de un rato, los compañeros por teléfono, les dicen que sí llevaba una bolsa, no recuerda si le dijeron con cocaína o cristal y son los dos el dicente y el otro agente los que se acercan después al detenido, interceptaron a esta persona; recuerda que el supuesto comprador confirma que si se lo había comprado al después detenido, no así el segundo comprador; en la segunda ocasión no está seguro si dio dinero a cambio, no lo puede decir con seguridad; le ocuparon dinero en la detención, se le encontró más sustancia y dinero no recuerda la cantidad; cree que la sustancia la llevaba toda en la bragueta, en la parte interior de su calzoncillo; que se hizo inspección del coche y resultó que no era propiedad del hoy acusado hablaron con los chicos que estaban allí que por miedo a verse involucrado, manifestó que el que vendía era su amigo y no quería saber nada del tema." Igualmente declaró el Policía Municipal NUM002 en la misma línea que el Policía Municipal anterior pero este de con toda seguridad refiere como "por estar a dos metros del coche, vio claramente el intercambio de una bolsita a cambio de dinero", dice que no puede precisar exactamente el dinero pero sí que este era dinero y que la manifestación del primer comprador fue "que le había vendido la bolsa por 30 ?". Preguntado por las defensas como podía estar tan cerca, refiere "que por su fisonomía, al ser más joven, le permitió acercarse más a la gente joven, que su compañero". Preguntado por las defensas si no le manifestaron, que habían comprado droga para consumirla ese día refiere:" que, le sorprendió que sus amigos se quitaran todos del medio y que el conductor dijo que no tenía nada que ver y que su amigo lo hacía con habitualidad" (tal manifestación no resultó ratificada en el acto del plenario por el propietario del vehículo quien dijo todo lo contrario).

Igualmente comparecieron los Policías Municipales NUM003 y NUM004 Policías que llevaron a cabo la incautación de la droga a los compradores, siendo levantadas actas de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes (folios 11 y 12).

El Policía Municipal NUM003 refiere: "como ven un intercambio, ven cómo un joven le daba lo que parecía una bolsita pequeña la persona que luego detuvieron, y el otro joven le dio un billete; después el dicente interceptó al presunto comprador; está seguro que lo que le da es un billete; ve cómo dan una bolsita y la otra persona le da un billete; no había medio de ocultarse era un estacionamiento; el joven hizo el intercambio en el coche en el asiento del copiloto, estaba lleno de gente...". En la misma línea declaró el Policía Municipal NUM004 , aunque este no fue tan preciso en sus manifestaciones.

Leonardo , comprador de la sustancia, ratificó "que había comprado cocaína a un grupo de chicos, pero que no recordaba a quien, ni sabe de dónde la saco o la tenía guardada. Fue en un coche, la persona estaba en el asiento del copiloto, dice que recuerda haber señalado un grupo de personas..."

Gines , amigo y propietario del vehículo, declaró "el coche lo llevaba el dicente esa noche, era de su madre; que nunca había visto vender a su amigo, eran un grupo muy numeroso; que antes de ir al recinto, compraron todos sustancia estupefaciente; que pagaron 70 o 60 ? cada uno...; consumieron todos no sabe cuánto ; acababan de llegar a la fiesta ; Baldomero llevaba la sustancia; quién lo dijo a la policía que su amigo se dedicaba a la venta...".

Rosendo y Serafin declararon "ser amigos del acusado, lo que no les impedía decir verdad; adquirieron droga poniendo todos dinero; fueron primero a comprarla; tenían que consumirla en el coche; presenció cuando llegó la policía; no vieron venta alguna".

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo del hallazgo de la sustancia en poder del comprador (folio 12), sustancia que el propio Leonardo reconoció ante la Policía, que lo comprado había sido cocaína por 30 ? y después ratificó en el plenario; y del vendedor (folios 72 73 y 74) quien reconoció poseer la droga incautada (aunque expresó que era para su consumo y el de sus compañeros) conforme a los informes documentales referidos, no impugnados de contrario . No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cuál era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido.

Los agentes no "cargaron las tintas" y fueron sinceros en sus manifestaciones. Sin que incurrieran en contradicciones o en exageraciones que pudieran ser comprobadas.

En consecuencia estamos ante testimonios imparciales, objetivos, sin atisbo alguno de animadversión, vertidos por funcionarios de Policía que son creíbles no por su condición de agentes de la autoridad, sino por cómo se expresaron en Juicio. Fueron muy claros, vieron el intercambio de "algo" por dinero. Fueron sinceros al admitir que inicialmente no vieron ese "algo" que se entregaba, que parecía una bolsa y que luego resultó ser una bolsita de cocaína. Son testimonios coincidentes en lo que vieron en común y complementarios en lo que presenciaron juntos. La actuación de cada agente quedó perfectamente delimitada, mientras uno iba a por el comprador, otro se quedó con el vendedor (el acusado), sin posibilidad de error, pues no hubo movimientos o carreras. Ocuparon al comprador la droga y al vendedor más droga, el dinero entregado por el comprador y más dinero.

En cuanto a las muestras de sustancia estupefaciente ocupadas. Resulta extraño, que la sustancia comprada para el grupo, fuese guardada por uno de ellos en la zona testicular del acusado. No dan justificación de tal hecho. De ser como dicen para todos, debería de haber sido repartida o bien guardada en un sitio que pudieran acceder todos a ella.

Las declaraciones de los testigos, no desvirtúan las manifestaciones vertidas por los agentes, en virtud precisamente, de la amistad existente reconocida por los declarantes, aunque, refiere la Policía como el propietario del vehículo al presumir estar implicado, manifestó que no tenía nada que ver con la droga y que su amigo se dedicaba a la venta de forma habitual. Manifestación que ya en el plenario no ratificó, pero los Policías como testigos de referencia así lo expresaron, y no uno, sino varios de los agentes. Recogiendo tales manifestaciones en el atestado levantado al efecto (folio tres).

La declaración del comprador, Leonardo quien reconoció haber comprado cocaína por 30 ? a un chico en el interior de un coche, situado en el asiento del copiloto. coincide plenamente con lo relatado por los agentes de Policía.

El segundo pase o venta, no resulta probado, a consecuencia de que el testigo no fue habido y la Policía no vio exactamente el dinero entregado.

El informe pericial sobre análisis de la sustancia intervenida (folios 72 a 74) y el informe pericial sobre la tasación de su valor (folio 101 a 105) tampoco fueron objeto de controversia o impugnación por las partes.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga (S.T.S. 3.5.95 ), siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. La jurisprudencia considera que se trata de un delito de consumación anticipada, que no permite formas imperfectas de ejecución, salvo excepciones, que no es el caso (S. T. Supremo de 23.5.94). Se ha consumado la venta de droga al haber puesto a disposición del comprador la sustancia vendida, la cocaína, como demuestra el hecho de haberse ocupado tal droga al comprador. La realidad de la venta, y no sólo de la donación o posesión para tráfico, se deduce del ademán del comprador de extraer dinero de su bolsillo, que luego se le encuentran en el cacheo al vendedor, evidencia clara de tal compra-venta de droga. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 101 a 105, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución y la pena básica será la de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Ahora bien a la vista, del informe del SAJIAD de fecha 10 abril 2007, en el que consta que Baldomero dio positivo a la cocaína y al cannabis, en la recogida de muestras de fecha 8 abril de 2007; y que en el acto del plenario se aportó informe del programa de drogas del ayuntamiento de Majadahonda, Concejalía de Sanidad en el que consta que Baldomero acudió por primera vez el día 5 diciembre 2002, fue dado de alta el 11 septiembre 2003 y retomó contacto con el centro por recaída en el consumo el 4 mayo de 2007 llevando a cabo tratamiento, del que ha sido dado de alta el 17 febrero 2009; Se considera de aplicación el artículo 376 último párrafo del código penal . El artículo 376 del Código Penal determina tres casos para que el Tribunal rebaje la pena en uno o dos grados si concurren los tres requisitos:

-Que el imputado por tráfico de drogas fuera drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos delictivos, no exige que cometiera el hecho como consecuencia de esta adicción, sino únicamente que fuera drogodependiente en el momento de su comisión.

-Que el imputado haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación.

Y Que la cantidad de droga incautada no fuere de notoria importancia o extrema gravedad.

En el presente caso concurren los citados requisitos y por tanto será rebajada en un grado la pena a imponer. Únicamente se rebaja en un grado la pena, dado que la venta se estaba llevando a cabo, entre gente muy joven por tratarse de un macro concierto y por el hecho de poseer sustancia que hace presumir, más ventas, máxime cuando a la Policía les pareció ver un segundo pase, que conforme se ha expuesto no ha resultado probado, como para ser reprochable penalmente.

TERCERO.- Participación del acusado

Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Baldomero , por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procedería imponer la pena atendiendo única y exclusivamente a la pena establecida por ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

QUINTO.- Pena.

1.- Procede imponer al acusado como autor responsable del delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (tres años de prisión pena mínima) puesto esté en relación con el artículo 376 del citado Código Penal , (rebaja en un grado de la pena) conforme se ha expuesto. Y teniendo en cuenta el artículo 66.1. 6ª, y por tanto, partiendo de la pena mínima, tres años de prisión, al rebajar esta en un grado esta; Se impone la pena de un año, seis meses y un día de prisión y multa de 200 ?. A la vista del valor de la droga, objeto de delito.

2.- Se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

3.- Comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y del dinero incautado, artículo 374 del Código Penal en relación con el artículo 127 del mismo cuerpo legal.

SEXTO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baldomero como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 ?, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y pago de costas del Juicio.

Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.