Sentencia Penal Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 119/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00151/2010

SENTENCIA

NÚM. 151/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a trece de septiembre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado que por delito de homicidio por imprudencia se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Lorca, bajo el núm. 613/08, y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Lorca como Diligencias Previas núm. 863/03 contra Candido , representado por el Procurador don Salvador Díaz González de Heredia y defendido por el Letrado don José María Meseguer Zaragoza, y contra Ildefonso , representado por el Procurador don Pedro Arcas Barnés y defendido por el Letrado don Francisco de Asís Ferré Cano, habiendo sido partes apelantes el Ministerio Fiscal, los citados acusados y:

a) El responsable civil subsidiario Pinturas y Decoración Maquinilla, S.L.L., representada por el Procurador don Pedro Arcas Barnés y defendida por el Letrado don Miguel Mulero Pérez.

b) La responsable civil subsidiaria Comunidad de Propietarios del Edificio sito en c/ DIRECCION002 NUM004 y c/ DIRECCION003 NUM005 de Águilas, representada por el Procurador don Pedro Arcas Barnés y defendida por el Letrado don Diego M. Navarro Asensio.

c) La responsable civil directa La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador don Diego Miñarro Lidón y defendida por el Letrado don Esteban Ramos Sanchís.

d) El perjudicado Abelardo , representado por la Procuradora doña Juana María Bastida Rodríguez y defendido por la Letrada doña María Isabel Muñoz Rodríguez.

e) Los también perjudicados Azucena y Geronimo , representados por el Procurador don Jesús Chuecos Hernández y defendidos por el Letrado don Juan de Dios Teruel Sánchez.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 20 de diciembre de 2009 , sentando como hechos probados los siguientes: "Primero.- Que tras valoración conjunta de prueba practicada en el juicio oral se declaran los siguientes hechos probados en presente instancia, que en el mes de abril del año 2003 el acusado Candido , mayor de edad con DNI n. NUM006 y sin antecedentes penales, concertó con don Carlos José , en su condición de administrador de Comunidad de Propietarios del edificio sito en las DIRECCION002 n. NUM004 y DIRECCION003 n. NUM005 , del casco urbano de Águilas, Murcia, la realización de obras de rehabilitación del inmueble; consistentes en reparar y pintar la cornisa de la edificación.

Para la ejecución de dicha obras el acusado Candido alquiló verbalmente el 14 de mayo de 2003 al acusado Ildefonso , mayor de edad, con DNI n. NUM007 y sin antecedentes penales, que en su condición de gerente de la empresa "Pinturas y Decoración Maquinilla SL Laboral", tenía y entregó la plataforma-remolque con brazo articulado y cestillo marca "Nifylift", modelo NF-180, con matrícula I-....-PZV , con capacidad máxima de carga de doscientos kilogramos, adquirida en el año 1.999, dicha máquina consiste en una plataforma elevadora instalada sobre un remolque, que disponía, para su correcto funcionamiento, de cuatro estabilizadores retráctiles, extraíble manualmente, dotados de interruptores finales de carrera, que debían impedir el funcionamiento de la máquina cuando los estabilizadores no estaban totalmente extendidos y sus placas de apoya en el suelo.

En la mañana del día 19 de mayo de 2.003, el acusado Candido , mayor de edad, nacido en Águilas, Murcia el 27- 01-1.953, con DNI n. NUM006 -S, hijo de Salvador y de Apolonia, sin antecedentes penales, junto con sus dos trabajadores don Rafael y don Abelardo , trasladaron la plataforma hasta la DIRECCION002 n. NUM004 de Águilas, donde procedieron a instalarla y sobre las 11 horas del mismo día, hallándose ambos trabajadores en el interior del cestillo elevador a unos catorce metros de altura, y al estar dicha plataforma inadecuadamente ubicada, pues no se habían sacado completamente ninguno de los cuatro estabilizaciones, al no haberse solicitado del Ayuntamiento la autorización para el corte del tráfico en la calle, que era lo requerido, cuando el trabajador don Abelardo estaba accionando los mandos, para bajar y reponer el cubo de masilla, al efectuar dicha maniobra de giro del brazo de la máquina a la izquierda, para evitar chocar con la farola adherida al edificio y a consecuencia del desplazamiento del centro de gravedad de la plataforma, fuera de su superficie de sustentación, la plataforma cayó hacia donde se había desplazado el codo y como los trabajadores no disponían de cinturones de arnés, ni de medidas de seguridad oportunas, salieron despedidos de dicha cestilla, desde unos ocho metros de altura, cayendo al suelo, como consecuencia de caída resultaron con las siguientes lesiones:

El trabajador don Rafael de 42 años de edad, casado don doña Azucena y padre del menor Geronimo de 15 años de edad, resultó con grave traumatismo cráneo-encefálico que produjo su muerte instantánea.

El trabajador Don Abelardo de 26 años de edad resultó con traumatismo cráneo-encefálico con erosión en la región frontoparietal izquierda, traumatismo lumbar, fractura conminuta de tercio proximal de tibia con luxación tibio errónea proximal, fractura descuello del astrágalo izquierdo, fractura luxación tarso metatarsiana, fractura desplazamiento del cuello y cabeza de los últimos metarsianos tarso metatarsiana, fractura desplazada del cuello y cabeza de los últimos metarsianos del pie izquierdo, erosiones y contusiones múltiples, movilización de piezas dentales, esguince de tobillo derecho y trastorno de estrés postraumático, sufriendo como complicaciones pseudo artrosis de tibia, derrame articular en la rodilla, osteítis infecciosa en el tercio proximal de tibia e infección en el tercio superior de la tibia y discopatía degenerativa incipiente L-5-S1 con profusión global discal sin aparente afectación neural, lesiones que requirieron para sanar tratamiento médico, con diversas intervenciones quirúrgicas y tratamiento ortopédico, rehabilitador y psicológico curando a los 811 días, con 770 impeditivos y 41 de hospitalización, quedando como secuelas las siguientes; osteosíntesis en la tibia (6 puntos), consolidación en angulación de factura de tibia (5 puntos), limitación de la flexión de la rodilla izquierda a 90º (5 puntos), metatarsalgia postraumática (5 puntos) y perjuicio estético moderado por cicatrices hipertróficas y con pérdida de sustancia en extremidades inferiores, fundamentalmente en miembro inferior izquierdo y cojera en la marcha (12 puntos), siéndole reconocida por INSS la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

En el momento del accidente la máquina utilizada para la realización de la obra contratada, no presentaba extendidos totalmente los estabilizadores del lado derecho, dado que su proximidad a la fachada del edificio se lo impedía y tampoco tenía extendidos los estabilizadores del lado izquierdo, a fin de no impedir el paso de los turismos por la DIRECCION002 , pese a no tener los estabilizadores totalmente extendidos, la máquina elevadora venía funcionando, pudiendo accionar la plataforma elevadora, ya que los interruptores finales de carrera de cada uno de los estabilizadores no estaban conectados, debido a un deficiente estado de conservación y mantenimiento de los mismos y de la máquina, entendiendo que han sido manipulados, para que la máquina funcionase sin estar extendidos dichos estabilizadores, así se observó en inspección ocular inmediata a ocurrir el accidente por miembros de la guardia civil e Inspectores de Trabajo, que el interruptor fin de carrera del estabilizador delantero izquierdo tenía la roldana partida y el eje bloqueado en posición "conectado", que el interruptor final de carrera del estabilizador delantero derecho carecía de roldana y tenía el eje bloqueado en posición conectado, el interruptor final de carrera del estabilizador trasero derecho carecía de roldana y tenía el eje bloqueado en posición conectado y el interruptor final de carrera del estabilizador trasero izquierdo estaba desmontado, carecía de roldana y tenía el eje bloqueado con cinta de carrocero, en posición de conectado, cinta que por su estado de conservación no había sido montada recientemente.

Consta acreditado que la mercantil Pinturas y Decoración Maquinilla SL Laboral, tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros Estrella SA en vigor.

Segundo.- La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el juzgador llega a dicha convicción y la participación en él, conforme exige el Art. 120, 3º de Constitución. El juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la confesión de los acusados y declaración de los siguientes testigos comparecidos a la sesión de juicio oral, el perjudicado don Abelardo quien ha manifestado de una forma firme y segura ratificarse en sus declaraciones obrantes en los autos así como aconteció el accidente, testimonio de doña Azucena , quien ratifica sus declaraciones y reclama lo que pudiera corresponder, don Íñigo , quien manifestó como entregó la plataforma así como les manifestó la forma de funcionamiento, el agente de la guardia civil con carné E-....-W , quien se ratificó en el atestado policial obrante en los autos, el testimonio de don Carlos José como presidente de Comunidad de propietarios que había contratado las reformas a efectuar en el inmueble, el testimonio de don Jose Daniel , quien como inspector de trabajo, investigó el accidente laboral y emitió el informe, ratificó dicho informe obrante en autos, perito don Bernardino , quien como perito industrial ha ratificado el informe obrante en autos, y el testimonio de don Ignacio y el perito don Silvio quien ratificó dicho informe y demás prueba documental obrante en autos, entre ella los informes de inspección de trabajo y los informes médicos obrantes en los autos".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados Ildefonso y Candido como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio por imprudencia grave en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, ya definidos, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados cualificada, a cada uno de los acusados; por el delito de homicidio por imprudencia grave, la pena de un año y seis meses de prisión, accesorias legales, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, por el delito de lesiones por imprudencia grave, la pena de seis meses de prisión, accesorias legales, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena, asumiendo la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto, ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a doña Azucena en las siguientes cantidades en 109.144,97 euros y a su hijo Geronimo en la cantidad de 45.477,06 euros y a don Abelardo en la cantidad de 45.441,29 euros por las lesiones y en la cantidad de 84.199,91 euros por las secuelas, declarando la responsabilidad civil directa en el pago de dichas cantidades a la compañía aseguradora Estrella SA., y como responsables civiles subsidiarias compañía "Pinturas y Decoración Marquina SL. Laboral, y Comunidad de Propietarios del inmueble sito en DIRECCION002 n. NUM004 y DIRECCION003 n. NUM005 , cantidades a las que será de aplicación el 10% como porcentaje de corrección, mas existiendo una concurrencia de culpas en el desarrollo del accidente acontecido, que ha sido cifrado en el anterior razonamiento en un 30% asumido por los propios trabajadores, es por lo que debe ser abonadas las cantidades mencionadas en un setenta por ciento, es decir 70% por las personas y entidades declaradas como responsables civiles del siniestro y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia, incluyendo las de la acusación particular".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones de Candido , Ildefonso , Comunidad de propietarios del edificio de la DIRECCION002 nº NUM004 y DIRECCION003 nº NUM005 , Abelardo , Pinturas y Decoración Maquinilla S.L.L., La Estrella, S.A., y Azucena y Geronimo , interpusieron recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose unas veces y adhiriéndose otras el Ministerio Fiscal, y oponiéndose el resto. Teniéndose por interpuesto los recursos en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 119/10. Tras diversas vicisitudes, por providencia de 8 de septiembre de 2010, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el día 13 siguiente, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Nulidad de actuaciones.- Frente a la sentencia de instancia interponen recurso de apelación todas las partes, incluso el Ministerio Fiscal (por vía de adhesión). Antes de abordar los motivos de fondo, deviene conveniente examinar las dos peticiones de nulidad interesadas por los condenados Ildefonso y Pinturas y Decoración Maquinilla, S.L.L., dado que, de estimarse, habría de dejarse sin efecto la sentencia.

Los primeros denuncian vulneración del principio de inmediación y del derecho a un proceso con todas las garantías porque la sentencia ha tardado seis meses en dictarse sin causa que lo justifique, con la consiguiente indefensión. Tal demora, según ellos, explicaría diversos errores que comete la sentencia, como cuando dice aplicar el Baremo de 2005 y sin embargo no lo hace, limitándose a recoger la petición del Ministerio Fiscal contenida en su escrito de acusación, o cuando no aplica al fallecido el Baremo de 2003; también cuando, por el transcurso del tiempo, el juzgador olvida el resultado de las pruebas personales, que no coincide en nada con las que expresa en la sentencia combatida.

La pretensión no puede prosperar. No le falta razón a los recurrentes en que la dilación en el dictado de la sentencia contraviene elementales principios de justicia, sobre todo a una respuesta rápida; pero aquélla, como cualquiera otra de las tantas que se detectan en esta causa (los hechos acaecieron en 2003 y se enjuician en 2009) no ocasionan indefensión material, condición imprescindible para la viabilidad de la nulidad postulada conforme al art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia constitucional que lo interpreta. Los recurrentes concretan su indefensión en dos aspectos, que no son aceptables. El primero, atinente al baremo aplicable y los cálculos, no es más que un error subsanable en la primera instancia mediante el recurso de aclaración de sentencia (que paradójicamente no se ha empleado) e incluso por esta alzada en apelación. Y el segundo, sobre apreciaciones probatorias, revela discrepancia, no cercenamiento del derecho de defensa.

Más indefensión causa, sin duda, la omisión en la sentencia de cualquier razonamiento que justifique la condena tanto a la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el num. NUM004 de la DIRECCION002 y NUM005 de la DIRECCION003 de Águilas, como a la compañía de seguros La Estrella, S.A. No obstante, y pesar a la profusión argumental sobre la indefensión ocasionada, no puede prosperar nulidad alguna porque ninguna de ambas parte la ha pedido, interesando las dos de esta Sala un pronunciamiento absolutorio, de fondo, y por ende incompatible con aquélla, lo que nos excusa de abordar el tema.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba. El Magistrado a quo, tras transcribir el resultado de la prueba practicada en el plenario, llega a la convicción de culpabilidad de los acusados, concluyendo que el accidente enjuiciado, en el que falleció un trabajador y otro resultó con lesiones muy graves, se debió a la negligencia de aquéllos en cuanto conocedores de las irregularidades relativas a la seguridad de la máquina plataforma elevadora con cestillo en la que aquéllos desempeñaban su actividad laboral. Explica que tenía los sistemas de seguridad manipulados para que pudiese funcionar sin llegar a extender los cuatro brazos que la sustentaban, y que efectivamente el día de autos no lo hicieron (limitándose a utilizar sólo dos -los más próximos a la fachada del edificio- y de forma incompleta) y que no se les proporcionaron cinturones, arneses de seguridad ni cascos; no obstante, aprecia también culpa en las víctimas (cuantificada en un 30%) porque éstas no extendieron los citados brazos ni portaban los aludidos mecanismos personales de sujeción y protección.

Frente a ello, los criminalmente condenados y los responsables civiles denuncian error en la apreciación de la prueba. Al entender de Candido , la sentencia deviene equivocada cuando afirma: A) que él no participó en el montaje de la plataforma, pues en realidad lo hicieron solos las dos víctimas, limitándose a ir al principio (hasta que se marchó a almorzar) y después de comer, cuando ya trabajaban sin extender los brazos, pese a que sabían de su necesidad. B) Que si no se sacaron éstos por la zona de la calzada no tuvo necesariamente que ser consecuencia de no haber solicitado la correspondiente licencia al Ayuntamiento, porque como mucho los podrían haber sancionado, amén de que no la obstaculizaban por completo, habiendo admitió el lesionado que Candido no les dijo que no sacaran los brazos. C) Que aquél admitió en el juicio que él y su compañero fallecido pensaron que así -sin extender los brazos- se podía hacer, que nadie les dijo que no tuvieran que hacerlo, lo que evidencia que la culpa fue exclusiva de las víctimas. D) Corroboraría lo anterior que se negaron a que se les explicara su funcionamiento, que habían utilizado máquinas similares en otras ocasiones y la misma la semana anterior, que son habituales en esa actividad y, por tanto, la conocían de sobra, siendo sencillísima la colocación de los brazos; que los sistemas de seguridad estuvieran inutilizados era irrelevante porque no impedía sacar los extensores y, de haberlo hecho, se habría evitado el siniestro. E) Que a él nada puede imputársele porque observó siempre la máxima diligencia, ya que la plataforma no era suya, sino alquilada, y venía alterada tiempo atrás, no siendo ello perceptible a simple vista, por lo que nada pudo saber y evitar. F) Que disponía de la evaluación inicial de riesgos y concertada la actividad preventiva, proporcionando formación a los trabajadores (aunque no de la máquina elevadora). Y G) Que el arrendador de ésta no realizaba el mantenimiento adecuado por el servicio técnico, sino que las reparaciones las efectuaban los electricistas de las obras. Por todo ello concluye que no medió culpa por su parte, y si alguna hubo, no merecería una calificación superior a la de falta.

Distintos son los argumentos de Ildefonso . Según la sentencia, su culpa radica en que alquiló la maquina manipulada sin facilitar las instrucciones, sin pasar revisiones y con los sistemas de seguridad anulados mediante una cinta de carrocero que posibilitaba su funcionamiento sin extraer los brazos articulados. Aquél y la mercantil que gestionaba, Pinturas y Decoración Maquinilla, S.L.L., fundamentan en síntesis sus discrepancias probatorias en que: 1) En los hechos probados no se describe ninguna conducta que merezca reproche penal para él. 2) Que la máquina fue entregada al otro condenado seis días antes del luctuoso episodio, tiempo durante el cual fue utilizada sin problemas, conociendo perfectamente su funcionamiento los perjudicados, que no estiraron los brazos porque no habían pedido licencia de ocupación de la calle. 3) Que la antigüedad de la cinta de carrocero no puede evaluarse fácilmente porque envejece al poco de ponerla, pudiendo haberla puesto el coimputado o sus trabajadores, incluso empleando una ya deteriorada, a las que habitualmente tenían acceso por su profesión, ello unido a que ningún interés podía tener él en inutilizar las prevenciones de seguridad. 4) Que falta la relación de causalidad entre la acción que se le imputa y el resultado producido, pues todos coinciden en que, de haber empleado los estabilizadores, el siniestro no habría acontecido, siendo ésta la causa eficiente. 5) Que el siniestro se produjo por la culpa de las propias víctimas con la colaboración, o no, de su jefe, que ellos sabían lo que tenían que hacer, siendo además elemental por las propias indicaciones de la máquina. 6) Que consta acreditado que él no tenía el dominio del hecho, pues entre las funciones que desplegaba en la mercantil propietaria de la plataforma no estaba su mantenimiento, desconociendo cualquier aspecto técnico de la misma. Subsidiariamente, interesa que su negligencia se califique como simple (falta).

Por último, también el lesionado D. Abelardo impugna la apreciación probatoria de la sentencia a quo en cuanto le atribuye un 30% de culpa en la causación del resultado, pretensión a la que se adhieren la viuda y el hijo del fallecido. Aducen que no se le aportaron los medios de seguridad apropiados (cinturón o arnés de seguridad y casco), que les precedía el mal estado de la máquina y que nadie les explicó su manejo ni les entregó manual de instrucciones ni formación específica, que su empresa no realizó evaluación de riesgos; que era la primera vez que el fallecido se subía a la plataforma, presentando éstas un deplorable estado de conservación, con los interruptores rotos y manipulados, de modo que funcionaba incluso con los estabilizadores recogidos y sin apoyar en el suelo, no colocándose aquéllos -con pleno conocimiento del empresario- por las dificultades del lugar (proximidad de la fachada y del tráfico), desconociendo en definitiva los trabajadores los verdaderos riesgos.

TERCERO.- Las sintetizadas argumentaciones entran de lleno en la valoración de la prueba practicada. Es sabido que cuando se trata de pruebas personales (especialmente testigos, peritos y acusados), resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez, que preside el juicio y ve y oye directamente a quienes declaran ante él respondiendo a las preguntas contradictorias que se les plantea, es quien está en mejores condiciones para evaluar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido, resultando difícil sustituir ésta por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Tribunal de apelación, quien sólo cuenta con el contenido del acta levantada por el Sr. Secretario sobre lo sucedido durante el juicio y que dispone, por tanto, de menores elementos de juicio, faltando datos esenciales sobre cómo lo dijeron. En este sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 5 de febrero de 1.996, 8 de marzo de 1.997, 17 de julio de 1.998 y 30 de enero y 3 de febrero de 1.999 , ha afirmado que la credibilidad del testigo está sujeta a la percepción del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Juez que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria. La Sala 2ª, en su sentencia de 25 de abril de 2.005 reitera la misma idea al decir que "La credibilidad de los testigos y acusados es materia reservada a las atribuciones del juzgado o tribunal que preside el juicio oral y presencia la prueba ante él practicada, en reconocimiento a las exigencias propias del principio de inmediación".

En definitiva, el control que debe efectuarse en la apelación es si hubo o no prueba de cargo y si el juicio de credibilidad otorgado por el Juzgador a la versión ofrecida por los distintos partícipes, peritos y testigos es razonable y razonado. Veámoslos por separado.

A) En el caso de Candido las apreciaciones son cabales, pues se fundamentan sólidamente en que éste conocía las irregularidades de los mecanismos de seguridad de la plataforma, que de haber funcionado adecuadamente habrían evitado el siniestro, y a pesar de ello consintió en que trabajasen, ello unido a que no les proporcionó los útiles de protección habituales y necesarios, como cascos, arneses y cinturones, ni procuró que recibiesen cursos ni cualquiera otra preparación para el manejo de la peligrosa plataforma. Tan esenciales omisiones merecen ser subsumidas en el tipo de la imprudencia temeraria, atendiendo sobre todo a las condiciones del trabajo que desarrollaban, en que sin más resguardo que la barandilla de la cestilla se elevaban hasta la cornisa de un edificio de tres alturas (más el bajo), ello unido a las propias características de la máquina, bastando observar su figuración para colegir que el apoyo de sus brazos extensibles constituía una medida esencial de seguridad sin la cual tanto la máquina como sus ocupantes quedaban a merced de frágiles equilibrios como único modo de contrarrestar la fuerza de la gravedad, de hay que fuera provista de sistemas que aseguraban que no funcionaba si no se colocaban aquéllos. El Magistrado a quo concluye, a tenor de la prueba practicada, que el empresario conocía las condiciones en que estaban trabajando sus empleados y, pese a ello, lo consintió.

Tal convicción no puede entenderse enervada por los alegatos del recurrente. Su afirmación de que estaba ausente en el momento del accidente se fundamenta sólo en su propia declaración exculpatoria, que ha de ceder ante otros instrumentos de prueba que la sentencia reputa más verosímiles, como la testifical del empleado sobreviviente. Y sobre la manipulación del interruptor de seguridad, deviene irrelevante que no lo hubiese ordenado o practicado él, basta con que consintiese que sus empleados trabajasen en tan paupérrimas condiciones y con tan elevado riesgo para su integridad física. El resto de alegatos no pasan de ser apreciaciones personales e interesadas que no pueden prevalecer sobre la opinión más objetiva e imparcial del Tribunal sentenciador.

B) Distinta suerte ha de seguir el recurso de Ildefonso . Las acusaciones, en sus calificaciones provisionales, describen la imprudencia imputable a éste en el defectuoso mantenimiento (por falta de revisiones periódicas por técnico competente) de la plataforma, en que no funcionaba el sistema de enclavamiento porque el fin de carrera de uno de los estabilizadores del lado izquierdo había sido inutilizado cubriéndolo con esparadrapo, y porque no facilitó el manual de instrucciones ni ninguna otra información, salvo la unida al chasis del propio artilugio.

La resolución apelada pondera acreditados los anteriores hechos y concluye que los mismos revelan también una desatención absoluta de los deberes de cuidado encuadrable en la imprudencia temeraria. Ninguna duda cabe que la elevadora no había pasado revisión alguna por parte de personal especialmente cualificado para ella desde que la adquirió de segunda mano el acusado y que no facilitó el manual de instrucciones, omisiones que por sí solas, dada la forma en que acontece el siniestro y las características de la máquina, no alcanzarían, a juicio de esta Sala, relevancia penal, por su escasa influencia causal en el resultado lesivo. Adviértase que, según la resolución a quo y la Inspección de Trabajo, las causas determinantes del accidente fueron: a) la puesta a disposición de los trabajadores de equipos de trabajo no seguros; b) montaje inadecuado de la plataforma; c) anulación de los sistemas de seguridad; d) ausencia de revisión previa por persona competente antes de autorizar su uso; e) falta de mantenimiento del equipo; f) defectos en la organización del trabajo; y g) inadecuada gestión de la prevención. En esa relación descuellan incurias tan importantísimas como las contenidas en los apartados a), b), c) y g), algunas de las cuales habrían evitado el desplazamiento del centro de gravedad de la plataforma fuera de su superficie de sustentación, que es la causa determinante, y/o habrían mitigado o evitado la gravedad de las lesiones, y que por su importancia relegan a un segundo plano la falta de revisiones y la no facilitación del manual de instrucciones.

Lo que sí determinaría trascendencia criminal es la inutilización de los cuatro interruptores finales de carrera de los estabilizadores que garantizaban que el artefacto no funcionase si éstos no estaban extendidos, hecho que se relaciona en la sentencia a quo con el ahora recurrente por el esparadrapo colocado en uno de ellos, que denotaba que no había sido colocado recientemente, según manifestaron algunos testigos y el Inspector de Trabajo. La deducción, como alega el recurrente, no es sólida. Se ha de partir, de un lado, de que el otro condenado tenía en su poder la plataforma desde varios días antes (parece que seis), y de otro, que la apreciación del Inspector y los testigos es tremendamente vaga ("cinta que, por el estado de conservación que presentaba, no había sido montada recientemente", folio 456 de la causa, del informe técnico de la Inspección), tanto que no autoriza a descartar que se hubiese colocado dentro del periodo en que Candido dispuso del equipo, ello unido a que tampoco se practico ningún tipo de pericial que arrojase luz sobre la rapidez que se deterioraba la aludida tira y/o el tiempo que llevaba colocada. La imprecisión de aquéllos es incompatible con los postulados de certeza que rigen la condena en Derecho penal.

Corolario de lo expuesto es la absolución Ildefonso y de aquellos responsables civiles de los que trae causa su condena, la mercantil Pinturas y Decoración Maquinilla, S.L.L., y La Estrella, S.A., cuyos recursos devienen sin objeto y no serán examinados.

C) Por último, no comparte tampoco la Sala las apreciaciones de la sentencia sobre la corresponsabilidad de las víctimas. Debe recordarse, de una parte, que el siniestro acontece en un escenario de actividad empresarial en que pesa sobre el patrón exigentes mandatos en orden a velar por la vida y la salud de sus empleados, incluso previendo -con un alcance razonable- sus errores o imprudencias. En este sentido destacan los apartados 3º y 4º del art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que impone al empleador la adopción de las medidas necesarias que garanticen que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico, debiendo también prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer. En el caso revisado, la desidia es patente desde el momento en que las medidas preventivas fueron inexistentes.

Y de otro, porque dada la relación jerárquica que a la sazón unía al acusado y las víctimas, éstas estaban subordinadas, sin capacidad de decidir la forma en que habían de cumplir su cometido. Al primero le incumbía -y efectivamente lo hizo, pues estuvo presente durante la instalación de la plataforma- organizar la actividad en la que se creó el riesgo para la integridad física de los segundos, debiendo controlar las fuentes del mismo, lo que le sitúa en una posición de garante. Aquí, pese a lo evidente del peligro, el acusado organizó el trabajo sin las mínimas cautelas, como asegurar la estabilidad de la máquina elevadora y proveer a sus empleados de arneses y cinturones.

En definitiva, el acusado creó un peligro para las víctimas al ordenarles -expresa o tácitamente, da igual- trabajar en tan deplorables condiciones. Es verdad que aquéllas también actuaron con negligencia al no oponerse a ello, asumiendo el riesgo, pero, a tenor de los principios expuestos, su culpa debe reputarse insignificante en el plano causal ante la tan relevante y decisiva del empresario.

Lo anterior conlleva que el acusado responda íntegramente de las indemnizaciones, dejando sin efecto la merma del 30% que por concurrencia de culpas establece la resolución apelada.

CUARTO.- Penalidad. Asiste razón a las partes interesadas cuando afirman que la sentencia a quo aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada y sin embargo no le aplica la preceptiva rebaja. Procede, en atención al tiempo de demora que arrastra la causa, reducirla en un grado (art. 66.1.2ª del Código penal ), de modo que queda como sigue: por el delito de homicidio imprudente la de 6 seis meses de prisión, y por el delito de lesiones graves imprudentes la de 3 meses de prisión; ambas con sus respectivas accesorias.

QUINTO.- Responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad de Propietarios. La resolución apelada declara dicha responsabilidad sin el más mínimo razonamiento. Esta alzada coincide plenamente con la recurrente en que su caso no encaja en ninguno de los supuestos del art. 120 C.p . El Ministerio Fiscal se limita a proponer -sin ahondar- cierta asimilación con la figura del promotor, que no puede compartirse desde el momento que las comunidades de propiedad horizontal no se mueven por ánimo de lucro ni con afán de obtener un beneficio (comercio) no desarrollando ninguna actividad económica (industria) que permita su subsunción en el apartado cuarto del art. 120 , no constando tampoco la relación de subordinación o dependencia que la norma requiere.

SEXTO.- Montante indemnizatorio.- La absolución de Ildefonso , Pinturas y Decoración Maquinilla, S.L.L., La Estrella, S.A., y la Comunidad de Propietarios, impide examinar la impugnación que los tres primeros hacían de los pronunciamientos que sobre responsabilidad civil contiene la sentencia a quo, al carecer de cualquier interés para ellos.

Con este presupuesto, sólo resta analizar la pretensión del perjudicado Abelardo , pues el condenado se ha aquietado con las cantidades y conceptos fijados en la instancia. Aquél reclama que la indemnización se extienda a la incapacidad permanente total, acreditada por la ampliación del informe médico forense, que ha de rechazarse.

Examinada la causa, se observa:

-- En su escrito de acusación del Ministerio Fiscal no consta petición distinta a los días de curación y a las secuelas, salvo una genérica petición de "la cantidad que resulte del informe Médico Forense solicitando (sic) en prueba anticipada", sin más concreciones.

-- En el correlativo escrito de la Acusación Particular, tampoco se expresa nada al respecto. Es decir, en calificaciones provisionales ninguna de las acusaciones aluden a la incapacidad permanente total como concepto indemnizable, ni refieren cantidad alguna.

-- Que efectivamente el citado facultativo informó en sentido favorable.

-- Luego, en el plenario, ni al principio ni en fase de conclusiones, se mencionó o especificó la reclamación; para nada se reseña el concepto ahora discutido ni se individualiza su cuantía, omitiéndose por completo el tema.

-- La sentencia no la da ni la examina, tampoco la declara probada (se limita a dar como hecho probado que el INSS le ha reconocido la incapacidad permanente total para la profesión habitual).

Se trata de una materia en que rigen los principios civiles de rogación y dispositivo, de modo que si no se solicita expresamente la partida y su importe por la parte legitimada no es factible otorgarla, so pena de incurrir en incongruencia. Aquí no consta más que una indeterminada y genérica solicitud que no se complementó posteriormente por los interesados a la vista del informe forense y que no colma aquellas mínimas exigencias. Ni siquiera llegó a plantearse la opción de dejar al Tribunal que concediese, dentro o no de de los límites del Baremo, el capital que ponderase oportuno.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Salvador Díaz González de Heredia, en nombre y representación de Candido ; estimando en parte los suscitados por los Procuradores doña Juana María Bastida Rodríguez, en nombre y representación de Abelardo , y don Jesús Chuecos Hernández, en nombre y representación de Azucena y Geronimo ; y estimando en su integridad los planteados por los Procuradores don Pedro Arcas Barnés, en nombre y representación de Ildefonso , Pinturas y Decoración Maquinilla, S.L.L., y Comunidad de Propietarios del edificio sito en c/ DIRECCION002 NUM004 y c/ DIRECCION003 NUM005 , y D. Diego Miñarro Lidón, en nombre y representación de la Estrella, S.A., todos contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 613/08 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Lorca , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes extremos:

A) Se absuelve a Ildefonso , Pinturas y Decoración Maquinilla, S.L.L., La Estrella, S.A., y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en c/ DIRECCION002 NUM004 y c/ DIRECCION003 NUM005 , de los delitos y responsabilidades civiles por los que venían acusados.

B) Se impone a Candido : 1) Por el delito de homicidio imprudente la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN. 2) Por el de lesiones graves imprudentes la pena de TRES MESES DE PRISIÓN. Ambas llevan como accesorias la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

C) Se deja sin efecto la reducción del 30% aplicada en la instancia en sede de responsabilidad civil.

Se confirman el resto de pronunciamiento, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la instancia y todas las del recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.