Sentencia Penal Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 10/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965936162 - 9659936163

Fax: 965936135

NIG: 03014-37-1-2011-0000505

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000010/2011- A. PENALES -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000070/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

===========================

SENTENCIA Nº 000151/2011

En Alicante a tres de mayo de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 13 de Abril de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, seguida de oficio, por delito de ESTAFA , contra el acusado Doroteo con DNI NUM000 , hijo de Manuel y de Maria Luisa, nacido el 12-09-1952, de 58 años de edad, natural de Madrid y vecino de Collado Villalba (Madrid), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Pedro M. Montes Torregorsa y defendido por el Letrado D. Jose Ignacio Ruiz Majan; y el acusado Gumersindo con DNI nº NUM001 , hijo de Francisco y de Caridad, nacido el 05-04-1980, de 31 años de edad, natural de Cartagena (Murcia) y vecino de Ontinyent (Valencia), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Virginia Saura Estruch y defendido por el Letrado D. Antonio Carlos Serrano Chaques; en cuya causa fue parte como acusación particular Dña. Zaira , representada por la Procuradora Dña. Carolina Marti Saez y asistida por el Letrado D. Antonio José Victoria Muñoz; y la acusación particular D. Leon , representado por el Procurador Carolina Marti Saez y asistido por el Letrado Mª Adela Cantero Lopez, así como el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal D. Javier Moltó; actuando como Ponente , el Magistrado Don JAVIER MARTÍNEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 4718/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 70/2010, en el que fueron acusados Doroteo y Gumersindo por el delito de ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 10/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 391.1 º y 3º del Código Penal , del que sería responsable Gumersindo , para el que interesaba la pena de diecisiete meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de nueve euros y abono de costas.

La acusación particular calificó los hechos como delito de estafa del art. y 248.1 del Código Penal con la concurrencia de los apartados 4 y 6 del art. 250 , al haber dejado a la víctima en grave situación y cometerse con abuso de relaciones personales y profesionales, en el caso de Doroteo ; y en el caso de Gumersindo como constitutivos de un delito del estafa del art. 248.1 del Código Penal y otro de falsedad documental del art. 392, solicitando para el primero de ellos la pena de 4 años de prisión y multa de quince meses con cuota diaria de seis euros, y al segundo dos años de prisión por el delito de estafa, más las accesorias, y otros dos años y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 €; con petición de responsabilidad civil solidaria de 25.000 € y pago de costas

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

La denunciante, Zaira , teniendo intención de instalarse por su cuenta en un negocio de peluquería, contactó con Doroteo , cliente del establecimiento en que entonces trabajaba, y le encargó que buscase un local idóneo a dicho fin, así como la financiación necesaria para su adquisición, mediante la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria sobre el local donde se instalaría el negocio. El acusado Doroteo , mayor de edad (nacido el 12 de septiembre de 1.952), con D.N.I. NUM000 , y sin antecedentes penales, le propuso la adquisición de un local, a comprar mediante préstamo hipotecario, realizando pesquisas y gestiones encaminadas a dicho propósito; una de las cuales fue, a través de Tomás , la de facilitar a la citada contactar con Gumersindo , también acusado, mayor de edad (nacido el 5 de abril de 1.980), con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales, quien se encargaba de obtener financiación para los gastos de la operación. Para ello y con conocimiento de Zaira de que se iba a hacer una operación de financiación, Gumersindo suscribió con Banco Cetelem, S.A. solicitud de contrato de préstamo (mercantil con la posibilidad adicional de abrir una línea de crédito mediante tarjeta de crédito sistema flexipago Aurora) por importe de 18.000 €, en el que figuraban como titular Zaira y como cotitular su marido, Leon , si bien la firma de Zaira fue realizada por Gumersindo , que señaló en el contrato otros datos propios como si fueran de Zaira , desconociéndose quién estampó la firma de Leon . La cantidad de 17.478 € fue ingresada el 30 de noviembre de 2.007 en la cuenta de Zaira , con la finalidad de destinar dicha suma a los gastos de la operación de compra de local. De esa cantidad Zaira pagó a Doroteo 3.000 € por sus gestiones en concepto de comisión y aplicó el resto de la cantidad a extinguir deudas por créditos bancarios anteriores y otros fines. Finalmente, no pudo culminarse la compra del local al no conceder el préstamo la entidad inicialmente propuesta, pese a lo cual, Zaira , esta vez en contacto directo con la inmobiliaria, a través de Camilo , realizó nuevas gestiones en BBK para la financiación, que tampoco tuvieron éxito. Durante las primeras mensualidades Zaira vino pagando las cuotas del préstamo concedido por Banco Cetelem, hasta que no pudiendo hacer frente a las mismas por su situación de insolvencia denunció la nulidad del contrato por no haber firmado ella el mismo. Banco Cetelem le ofreció dejar sin efecto el repetido contrato, sin coste por su parte, devolviendo el importe de lo recibido, lo que no pudo verificar, por carecer de medios para hacerlo.

No ha quedado acreditado que los acusados hayan utilizado ningún ardid para alterar la voluntad de Zaira , ni tampoco que le hayan irrogado un detrimento económico indebido. Tampoco que la imitación de la firma que Gumersindo realizó en el contrato de préstamo con Banco Cetelem, obedeciese a otra circunstancia que facilitar a Zaira el dinero que recibió, tal como previamente habían convenido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que concreta el Ministerio Fiscal serían constitutivos a su juicio de un delito de falsedad documental del art. 392, en relación con el 391.1 º y 3ª del Código Penal .

La acusación concreta la existencia de un delito de falsedad y otro de estafa del art. 248.1 del Código Penal en que el préstamo que se suscribió con firma imitada de la denunciante sólo tenía por objeto darle a la misma una cantidad con la que hacer frente a sus comisiones, a sabiendas de la inviabilidad de la operación.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada efectuada por la Sala al amparo del art. 741 de la LECrim .. Básicamente, de las propias manifestaciones de la denunciante si bien consideradas objetivamente, es decir, desprovistas de la carga de subjetividad con las que se interpretan por su autora, que ha detallado cómo encargó a Doroteo las gestiones de la compra del local y su financiación, le facilitó la documentación para financiar la compra, y que le constaba que el dinero ingresado en su cuenta era producto de la operación por ella encargada y que ese dinero serviría para gastos de la operación (notaría, comisiones...), que le informaban de las gestiones y que las mismas eran reales y conducentes a la firma del contrato, así como que asumió el pago del préstamo hasta que no tuvo medios para seguir y decidió señalar que la firma era falsa y por lo tanto que no seguiría pagando. Estos extremos han sido confirmados por su marido, Leon ; precisando el testigo, Sr. Camilo , algún detalle revelador de la viabilidad de la operación y la seriedad de culminarla por parte de los intermediarios. Por último, se ha acreditado pericialmente por el perito Sr. Hernan la autoría de la firma simulada de Zaira como de Gumersindo ; acogiéndose los acusados al derecho a no declarar.

Los hechos, sin embargo, no son penalmente relevantes y debe dictarse una sentencia absolutoria.

Respecto de la infracción patrimonial, nuestra jurisprudencia viene estableciendo de manera invariable que los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas más consolidadas, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Se refiere por la acusación que se habría ocultado a la denunciante la inviabilidad de su pretensión y se habría obtenido el préstamo fraudulentamente con el único fin de dotarle de numerario con el que pagar las comisiones de los acusados. El Ministerio Fiscal ni siquiera considera la tesis de la estafa, apreciando que no existe engaño típico, centrándose únicamente en el delito de falsedad.

La Sala aprecia que no ha quedado acreditada la existencia de engaño previo motivador del acto de disposición patrimonial que configura la esencia del delito de estafa, pues en todo momento la denunciante toma la iniciativa de la operación, encargando a un intermediario que realice las gestiones, que son las objetivamente convenientes al fin decidido por ella, si bien no culminan con éxito debido a que las entidades crediticias no asumen el riesgo que representa la conclusión del contrato; decisión que no aparece esté en el ámbito de las posibilidades de pronunciamiento de los acusados. Tampoco hay un acto de disposición con lesión para el patrimonio de la denunciante, pues sólo paga a Doroteo 3.000 € por una actividad que ella misma reconoce efectivamente realizada (localización de establecimiento, solicitud de presupuestos de reforma, gestiones de consulta sobre situación administrativa de licencia y pesquisas para encontrar financiación), lo cual no es sino retribución de lo convenido y efectivamente realizado, siendo que la corrección o no de la ejecución de lo pactado puede dar lugar, en su caso, a una reparación por un eventual cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, pero no puede reputarse penalmente perseguible el cobro de una comisión cuando en ningún momento se vislumbra el conocimiento anticipado de la inviabilidad de la operación. En todo caso, no debía ser tan evidente la inviabilidad de la operación cuando la propia denunciante con el profesional de la inmobiliaria, intentó nueva gestión de financiación a través de BBK, una vez fracasado el primer intento, según ha referido el testigo Camilo .

Por otra parte, no existe una lesión patrimonial para la denunciante, dado que ha dispuesto de la mayor parte del dinero en su personal beneficio, identificando que de los más de 17.000 € ingresados en su cuenta, 3.000 € fueron entregados a Doroteo (y no todos de esa procedencia, dado que refiere haber hecho entregas anteriores a cuenta) y el resto han supuesto un incremento patrimonial que, si se admite como cierta la ausencia de contrato que justifique el ingreso, tal como pretende la denunciante, integrarían un delito de apropiación indebida del que la misma sería responsable.

Por todo ello no es de apreciar el delito de estafa, al faltar no sólo evidencia de engaño alguno, sino perjuicio patrimonial.

En segundo lugar, respecto del delito de falsedad, en la medida que la prueba evidencia que la propia denunciante había encargado las operaciones de financiación, que recibió el dinero del préstamo en su cuenta y que dispuso del mismo aplicándolo a lo que consideró conveniente, no puede considerarse que concurra el delito, dado que no existió falsedad en el sentido material, sino únicamente en el formal, circunstancia que la jurisprudencia viene considerando atípica. Tal es el caso de la STS de 13 de julio de 2.007 (Pte. Soriano Soriano, José Ramón) en la que se indica: " De acuerdo con tal base fáctica esta Sala ha venido diciendo (véase, por todas, Sentencia núm. 1561 de 14 de septiembre de 2001 ) que la imitación de la firma de otro con autorización de éste para surtir efectos en un contrato del imitado no constituye una suplantación punible ( art. 290-3 C.P .) y por tanto no supone la comisión de un delito de falsedad documental al existir sólo una falsedad formal, pero no una falsedad material".

El delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico.

Es evidente que el simular la firma de la persona que le había encomendado custodiar y gestionar una cantidad de dinero con la finalidad de que figurase en calidad de autorizada en una cuenta a plazo fijo, de tal suerte que en todo momento tuviera la disponibilidad de dinero que había confiado en administración al acusado, no constituye delito de falsedad documental.

Con tal imitación incluye a la propietaria en el contrato bancario con facultades de disponer. A nadie perjudica tal simulación de firma y favorece a la persona a la que sustituye.

No hay delito de falsedad ".

Por su parte, la citada STS de 14 de septiembre de 2.001 (Pte. Jiménez Villarejo, Carlos) señala: " La ficción de la firma de otro en un documento -hoy comprendida en la alteración de uno de sus elementos esenciales genéricamente tipificada en el núm. 1º del art. 390.1 CP 1.995 - constituye un delito de falsedad en la medida que supone una suplantación de personalidad y una atribución mendaz, a la persona cuya firma se imita, de una voluntad negocial que no tuvo. Pero si como ocurre en el caso relatado en la Sentencia se imita la firma de otro con su autorización y es este otro el verdadero contratante, cuya voluntad no es sustituida por quien estampa la firma, se realiza sin duda una formal falsedad gráfica pero no una falsedad material, por lo que el hecho no debe ser considerado delito de esta naturaleza ".

Extrapolando los anteriores razonamientos a los hechos enjuiciados, debe llegarse a la misma conclusión absolutoria respecto del delito de falsedad, en la medida que la firma estampada y los datos señalados en el contrato por Gumersindo tenían como única finalidad facilitar las gestiones encomendadas por la denunciante que era quien materialmente había encargado la gestión para financiarse y recibió el dinero en dicho concepto, que gastó como propio y recibido legítimamente, aunque, posteriormente, ante su situación de insolvencia, pretendiera reconducir como percibido sin su conocimiento, con el fin de negar su devolución.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 240 de la LECrim , procede declarar de oficio las costas de este juicio, al no apreciarse en la conducta procesal de la acusación particular temeridad o mala fe, pues la calificación delictiva y la imputación se ha mantenido en la fase de instrucción, pese a no existir una identidad plena en la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En este sentido la STS 384/2008, de 19 junio , ya expone que no puede haber condena en costas por temeridad o mala fe, cuando la calificación instada por esa parte inicialmente no resultaba en modo alguno descabellada ni temeraria, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez Instructor.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Doroteo y Gumersindo de los delitos de estafa y falsedad por el que venían acusados; declarando de oficio las costas de este juicio.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-