Sentencia Penal Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 116/2009 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 116/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2766/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE BARCELONA

ACUSADA: Isidora

Magistrado ponente :

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 151/2011

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBO I CLAVERIA

Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a catorce de febrero del dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa,

Procedimiento Abreviado nº 116/2009, correspondiente a las Diligencias Previas nº 2766/2007 del Juzgado de Instrucción nº 14

de Barcelona, seguida por un delito continuado de Apropiación Indebida, contra la acusada Isidora , con DNI nº

NUM000 , nacida en Isla Cristina (Huelva) el día 31 de marzo del año 1956, hija de Guillermo y de Antonia, domiciliada en

Montcada i Reixach, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña.

Elena Lleal Barriga y defendida por la Letrada Dña. Milagros Alcolea Torrano, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio

Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Montserrat Benet y Dña. Serafina como Acusación Particular,

representada por la Procuradora Dña. Marta Pradera Rivero y defendida por el Letrado D. Jose Domenech Delsors. Como

Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de la acusada. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que, tras diversas incidencias, se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 11 de febrero del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de la acusada, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 252, 250.1.6 y 74 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autora la acusada Isidora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de Letrada y multa de ocho meses, con veinte euros de cuota diaria y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Serafina en la suma de treinta y seis mil setecientos cincuenta euros con cinco céntimos, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

La Acusación Particular, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250.7 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autora la acusada Isidora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, diez meses de multa, accesoria y al pago de las costas procesales.

TERCERO .- La Defensa de la acusada, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que en fecha 30 de julio del año 2004 Isidora , en su condición de Letrada en ejercicio, recibió de Serafina la suma de veintisiete mil setecientas cincuenta y cinco euros con cincuenta y ocho céntimos en concepto de provisión de fondos para atender hasta donde alcanzara el pago de honorarios de notaria, impuestos sobre sucesiones, impuesto sobre transmisiones, impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana y registros de la propiedad de la escritura de herencia de Dª Adelina y compraventa de una cuarta parte indivisa del piso de la CALLE000 NUM001 - NUM002 .

La mencionada escritura pública de aceptación de herencia de Dª Adelina se formalizó, ante el Notario de Barcelona D. Antonio López-Ceron y Ceron, en la misma fecha de 30 de julio del año 2004, bajo el número de protocolo 3650.

Asimismo, en fecha 28 de junio del año 2006, también en su condición de Letrada, volvió a recibir de Serafina la suma de nueve mil euros en concepto de provisión de fondos para cubrir hasta donde alcanzara el pago de honorarios de notaria, impuesto sobre transmisiones patrimoniales e impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía), de la escritura de permuta de una cuarta parte indivisa del piso NUM003 NUM004 de la finca sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002 escalera NUM005 por una tercera parte indivisa del apartamento NUM006 , piso NUM007 EDIFICIO000 . AVENIDA000 b/San Vicente, AVENIDA001 NUM008 - NUM009 / NUM010 / NUM011 y del apartamento NUM012 piso NUM013 EDIFICIO000 .

La mencionada escritura pública de permuta se formalizó, ante el Notario de Barcelona D. Antonio López-Ceron y Ceron, en la misma fecha de 28 de junio del año 2006, bajo el número de protocolo 2509.

Isidora procedió al pago de los honorarios de notario, abonando por la escritura pública de aceptación de herencia la suma de mil doscientos sesenta y dos euros con setenta y cinco céntimos y por la escritura pública de permuta la suma de setecientos ochenta y nueve euros con cincuenta y cuatro céntimos, sin que abonara ninguna otra suma dineraria en concepto de impuestos o gastos del Registro de la Propiedad derivados de dichas transmisiones patrimoniales, quedándose y haciendo propias el resto de la sumas recibidas.

Isidora , pese al tiempo transcurrido, no ha presentado a Serafina ninguna liquidación de honorarios y gastos.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Los hechos declarados probados no han sido objeto de controversia entre las partes. La acusada ha reconocido haber recibido de manos de Doña. Serafina , en concepto de provisión de fondos, las cantidades mencionadas y no haber hecho otro pago que los gastos notariales.

Es verdad que la acusada alega haber recibido dichas cantidades como provisión de fondos de sus honorarios profesional, pero lo cierto es que dicha afirmación contraviene expresamente el tenor literal de los recibos en los que Isidora afirma haber recibido dichas sumas de dinero para hacer frente al pago de los gastos, notariales, de registro de la propiedad e impuestos y lo cierto es que ninguna de las partes ha impugnado la autenticidad de dichos documentos mencionados, que constan unidos a los folios 9 y 10 de las actuaciones.

Asimismo, la acusada pretende compensar el dinero percibido con el importe de sus honorarios profesionales, pero lo cierto es que, habiendo transcurrido más de tres años desde Serafina prescindió de sus servicios profesionales, sigue sin haber realizado la oportuna liquidación de honorarios y gastos, pese a haber sido requerida en varias ocasiones (incluso por parte del Juzgado de Instrucción) para que la efectuara, por lo que difícilmente puede prosperar dicha solicitud.

SEGUNDO . Calificación del delito .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida".

También ha declarado que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

Y, por último, en relación a la posibilidad de que los abogados intenten compensar la devolución de la suman que tienen que entregar con sus honorarios profesionales, la Sentencia del Tribunal supremo de fecha 8-2-2003, núm. 153/2003 ya dijo que "el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-10-2002, núm. 1749/2002 , recuerda que para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare. Y la Sentencia de fecha 13 de febrero del año 2007 vuelve a recordar que dicha Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

En el presente caso, por tanto, concurren todos los requisitos que acabamos de enumerar anteriormente para apreciar la concurrencia de un delito continuado de apropiación indebida, toda vez que la acusada, aprovechando idéntica ocasión, se apropió, en dos veces claramente diferenciadas, de las sumas que Doña. Serafina le entregó, en concepto de provisión de fondos, para hacer frente al pago de los gastos notariales, de registro de la propiedad e impuestos derivadas de dos negocios jurídicos también claramente diferenciados, el primero de ellos la aceptación de la herencia de la Sra. Adelina y el segundo un contrato de permuta.

El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida, estimando que concurría el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del Código Penal , es decir, que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. En realidad, dicha pretensión parecía sustentarse en el dato objetivo de que la cantidad apropiada superaba los treinta y seis mil euros, toda vez que en el escrito de conclusiones provisionales, que fue elevado sin retoques a conclusiones definitivas, nada se dice sobre la situación económica en la que se quedó la víctima o su familia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril del año 2008 vuelve a interpretar el art. 520.1.6 en los siguientes términos: " conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP , podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: 1º). El valor de la defraudación. 2º). La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000 ) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º . Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º. 3º). La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia ...

Vamos a distinguir dos casos. A) Desde luego, si la cantidad defraudada es por sí sola importante, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91 , que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( Ss. de 16.9.91 , 25.3.92 y 23.12.92 , y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad" ...

B) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, ... ".

Sin embargo, dicha doctrina ha quedado en parte alterada por la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, toda vez que el nuevo artículo 250 del Código Penal ha dado una nueva redacción a dicho subtipo agravado eliminando la referencia al valor de la defraudación, dejándolo redactado en los siguientes términos: revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y, por otra parte, introducido un nuevo supuesto de agravación consistente en que el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros .

Por lo que se refiere al subtipo agravado fundado en el valor de la defraudación es patente que debe aplicarse el nuevo art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que debe aplicarse con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para la acusada y lo cierto es que, a tenor del relato de hechos probados, no cabe apreciar dicho supuesto de agravación puesto que el importe de la apropiación no supera los cincuenta mil euros.

Tampoco puede apreciarse el supuesto de agravación previsto en el nuevo art. 250.1.4 del Código Penal , toda vez que, como hemos dicho anteriormente, en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular nada se dice sobre la situación económica en la que se ha quedado la víctima o su familia y tampoco se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha circunstancia.

La Acusación Particular, calificó los hechos como un delito de apropiación indebida concurriendo el subtipo agravado previsto en el art. 250 del Código Penal consistente en que se haya cometido el delito con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. En fecha 16 de diciembre del año 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó un acuerdo no jurisdiccional referido a la cuestión objeto de la presente controversia que es del tenor literal siguiente: Acuerdo: I.- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del art. 252 del CP., comete delito de apropiación indebida. II .-La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales. III .- Además cometerá un delito del art. 467.2 , en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado .

En aplicación de dicho acuerdo, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre del año 2008 dijo que no puede olvidarse que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más, que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional .

En el presente caso, la Acusación Particular, que es quien pretendía la aplicación de dicho subtipo agravado, nada dijo sobre la concurrencia de estas circunstancias adicionales de las que pudiera desprenderse que la acusada se aprovechó de su credibilidad profesional y tampoco se practicó prueba alguna encaminada a acreditar dichas circunstancias, por los que tampoco puede prosperar dicha calificación jurídica de los hechos.

TERCERO. Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autora la acusada Isidora por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO . Penalidad .- El delito de apropiación indebida tiene una pena prevista en la Ley de seis meses a tres años de prisión. Al haberse apreciado un supuesto de continuidad delictiva, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 74.1 del Código Penal y, en consecuencia, la pena mínima a imponer será la de un año y nueve meses de prisión. Dentro de la fijación de la concreta pena a imponer debe atenderse, a tenor de lo dispuesto en el art. 249 del Código Penal , al importe de la defraudación, al quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

El importe de la defraudación, que se aproxima mucho a los treinta y seis mil euros, justifica la imposición de una pena superior a la mínima legal prevista por la Ley. Estimamos proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de dos años de prisión, en el entendimiento de que, siendo una pena privativa de libertad cuya ejecución puede ser susceptible de suspensión (art. 81 del Código Penal ), dicho beneficio exige que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles (art. 81.3 del Código Penal ), por lo que se está favoreciendo el resarcimiento civil de la víctima.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , es procedente imponer a la acusada la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de Letrada durante el tiempo de la condena, toda vez que del relato de hechos probados de la sentencia se desprende claramente que cometió el delito de apropiación indebida aprovechándose de su profesión de Letrada en ejercicio.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

El Ministerio Fiscal solicita que se condene a Isidora a abonar a la víctima el importe de las sumas que le entregó en concepto de provisión de fondos, pero lo cierto es que, de dicho importe es necesario deducir la sumas abonadas por la acusado en concepto de gastos notariales, por lo que, en conclusión, es procedente condenarle a pagar a Serafina la suma de treinta y cuatro mil setecientos tres euros con veintinueve céntimos (34.703,29 euros).

SÉPTIMO . Costas Procesales .- La acusada también debe ser condenada también al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

En relación a la costas de la Acusación Particular, cabe recordar que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general (artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim ., o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia ( S.S.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10y las recogidas en las mismas), que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Isidora como autora de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Letrada durante el tiempo de la condena, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Serafina en la suma de treinta y cuatro mil setecientos tres euros con veintinueve céntimos (34.703,29 euros), condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.