Sentencia Penal Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 96/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 96/11

Origen: Diligencias Previas 3042-11

Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

Rollo de Sala nº 96-11

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 151/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

Dª. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid a veinte de Diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 9611 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Hilario , de nacionalidad holandesa, con pasaporte NUM000 , nacido en Cabo Verde el 21 de Septiembre de 1967, hijo de Salvador y de María Fátima, preso preventivo por esta causa desde el día 30 de Junio de 2011 , representado por

Procurador Sra. Saint Aubin Alonso y defendido por la Letrada Sra. Vizcaíno Restrepo , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud ) solicitando para el acusado la pena de 8 años de prisión, multa de 8.841.625,68 €, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

SEGUNDO .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 15 de Diciembre de 2011. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva. El Ministerio Fiscal con carácter previo al acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales, a efectos de conformidad, solicitando pena de 6 años y 3 meses de prisión, accesorias, multa de 2.000.000 €, comiso del dinero, droga y efectos intervenidos y costas. La defensa modificó igualmente sus conclusiones mostrándose conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, expresando igualmente el acusado su conformidad con el planteamiento del Fiscal y de su defensa con aceptación de los hechos, la calificación jurídica de los mismos y las penas propuestas de común acuerdo por las partes .

Hechos

Que el día 30 de Junio de 2011, Hilario , de nacionalidad holandesa, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 15,30 horas de dicho día, fue detenido en el aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Lima ( Perú) en vuelo de Air Europa, cuando transportaba, pegados alrededor de su cuerpo, 10 paquetes, los cuales una vez analizados resultaron contener cocaína con un peso de 5.720 gramos y una pureza del 82 %, lo que supusieron 4.690, 4 gramos de cocaína pura con un valor de 628.826,290 €, sustancia que iba destinada a su distribución y venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen de la conformidad del acusado con los mismos, conformidad alcanzada previo acuerdo con el Ministerio Fiscal, estando igualmente conforme su representación letrada.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5 del Código Penal , habiendo mostrado su conformidad con ello el acusado y su defensa.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 4.690,4 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 5 del Código Penal , en su redacción operada a partir de la reforma instaurada por la Ley Orgánica 5/2010. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01 ; de 12.5.06 ; de 21.6.06 ,... ).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia aprehendida. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado ( artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia ( artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína ( artículo 368 del mismo texto legal ).

TERCERO . .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de 6 años y 3 meses de prisión , accesoria, multa de 2.000.000 € , conforme el acuerdo alcanzado por las partes.

QUINTO .- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hilario como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) del artículo 368 y 369.1.5 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000.000 €, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente si no se han respetado los requisitos o términos de la conformidad ( artículo 787.7 de la L.E.Crim .), que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-