Sentencia Penal Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 44/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 151

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

D. Ulises Hernández Plasencia

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de abril del ano dos mil once.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo no 44-10, derivado del Procedimiento Abreviado no 3121/08, seguido en el Juzgado de lo Penal no 3 de Santa Cruz de Tenerife, proveniente del Juzgado de Instrucción no 1 de los de Arona, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Eloy y de la otra el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo penal no 1, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 26 de Noviembre de 2.010, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Eloy , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol, previsto y penado en la redacción originaria del artículo 379 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal así como la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas por aplicación del artículo 21.6 del mismo texto legal, a la pena de CUATRO MESES Y DIEZ DIÁS DE MULTA con cuota diaria de CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago voluntario y en vía de apremio, así como a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN ANO Y NUEVE MESES, con expresa condena al abono de las costas procesales.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Eloy , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD en su modalidad de desobediencia, previsto y penado en la redacción originaria del artículo 380 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con expresa condena al abono de las costas procesales"

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ".- Valorando en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así se declara que: el acusado Eloy , mayor de edad, en cuanto nacido el 04 de febrero de 1958 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 12 de septiembre de 2002 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vigo por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a la pena de UN ANO Y UN DÍA, sobre las 17:53 horas del día 11 de mayo de 2004, fue sancionado por los agentes de la Policía Local de Arona, con números de carné profesional NUM000 y NUM001 al tener estacionado su vehículo Peogeot modelo 106 matrícula PX .... PX en zona de carga y descarga de la calle México de la Playa de las Américas (Arona) advirtiendo en el acusado cuando estaban rellenando el boletín de denuncia claros síntomas de embriaguez (ojos vidriosos, aliento a alcohol, habla balbuceante y desequilibrios al caminar), quien no obstante ello y de forma sorpresiva se introdujo en el coche, arrancando y marchando, pese a los avisos que le hicieron los agentes, hacia la Avenida Rafael Puig, siendo interceptado en la rotonda de los apartamentos Colón 2. Al solicitarle se sometiera a la prueba de detección alcohólica, en un principio accedió, pero luego, con menosprecio del principio de autoridad, se negó a ello rotundamente.".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Eloy la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 3 de Santa Cruz de Tenerife, condenándole como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, tipificado en el artículo 379 del Código Penal, al conducir un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de otro de desobediencia de su artículo 380 según su redacción al tiempo de ocurrir los hechos, al negarse a realizar las pruebas de alcoholemia que por agentes de la autoridad fue requerido ante los síntomas que presentaba por diversos motivos, a saber:

Por prescripción de la acción delictiva al haber transcurrido mas de los 3 anos que para la prescripción de los delitos menos graves estipula el artículo 131 del texto punitivo sin realizar actuación procesal alguna relevante salvo la toma de declaración de un testigo que resultó ser irrelevante al no ver nada de lo acaecido.

Por error en la valoración de las pruebas por el Juzgador de Instancia, que a su vez le llevaron a errar en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, al no existir las necesarias que pusiesen de relieve que, efectivamente, condujese de esa manera al no practicarse ninguna que corroborase un comportamiento anómalo en la conducción y porque habiendo sido condenado por un delito tipificado en el artículo 379 no podía serlo también por otro de su artículo 380 al proteger ambos delitos el mismo bien jurídico lo que conllevaría una doble sanción vedada en el ámbito penal a tenor según lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal y del principio "non bis in idem", mas aún cuando en ningún momento se le informó de las consecuencias penales que su negativa comportaba .

Por la incorrecta inaplicación de la atenuante de embriaguez al delito de desobediencia de entenderse que su conducta sea merecedora de tal reproche penal ;e, igualmente, por la indebida aplicación de la agravante de reincidencia en el delito del artículo 379 .

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de la aludida prescripción, por seguir el mismo orden expositivo que el dado en el recurso de apelación, diremos que no es de recibo aún cuando considerásemos que el testimonio del Sr. Romualdo no era necesario para el esclarecimiento de los hechos, cosa que a priori no se sabía mas aún cuando su nombre fue aportado por el propio apelante, al compartirse en su integridad lo expuesto por el órgano "a quo" en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia sobre su no procedencia, máxime cuando en el período transcurrido entre que se dictó el auto incoando diligencias previas, que lo fue el 12 de Mayo de 2.004, hasta el 20 de Junio de 2.007, donde se acordó adecuarlas a los trámites del procedimiento abreviado, además de la declaración del citado testigo el día 3 de Junio de 2.005 (folio 50), igualmente testificaron algunos de los policías con los que el acusado tuvo el percance y cuyos dichos si que eran imprescindibles para la instrucción de la causa y, en consecuencia, con efectos interruptivos del plazo prescriptivo (agentes de la policía local no NUM000 y NUM001 que declararon el día 9 de Septiembre de 2.004, folios 26 y 27), de hai que no transcurriesen los tres anos que para la prescripción de los delitos menos graves estipula el precitado artículo 131 sin realizar actuación procesal alguna relevante.

TERCERO. No mejor suerte impugnativa que el motivo anterior debe correr el también esgrimido error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" que a su vez le llevó a errar en la calificación jurídica de los hechos declarados probados sobre el delito tipificado en el artículo 379 del Código Penal .

Efectivamente, para la incardinación de la conducta del Sr. Eloy en el resenado artículo 379 no basta con comprobar una ingesta de alcohol por su parte sino que es menester, asimismo, acreditar que esa ingesta influyó en sus facultades para la conducción. Igualmente, la jurisprudencia ha venido entendiendo que para la aplicación del indicado precepto tampoco es necesario demostrar la producción de un "peligro concreto" ni, por supuesto, ningún resultado lesivo como demandan otros tipos penales por cuanto el tipo aquí examinado exige únicamente la existencia de un "peligro abstracto" sin necesidad que se concrete un peligro para un bien jurídico determinado (v. STS. de 19 de mayo de 1982 , 7 de julio de 1989 y 5 de marzo de 1992 , entre otras). Tampoco es necesario que conste un determinado y detallado grado de intoxicación etílica, que sólo la prueba de alcoholemia puede proporcionar (aire espirado o análisis de sangre), sino que basta que se advere, aunque sea por otro medio de prueba válido y eficaz en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de todo acusado, que el conductor tenía sus facultades intelecto volitivas disminuidas para la conducción por esa ingesta previa, y que fue, precisamente, a la conclusión a la que llegó el órgano "a quo" después de valorar todas las pruebas practicadas a su presencia bajo los principios y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción.

Conclusión que en esta alzada se comparte plenamente por cuanto para llegar a ella tuvo en consideración la propia declaración del acusado quien en el acto del juicio admitió haber bebido un par de vasos de vino, pero sobre todo la testifical depuesta por los agentes de la policía local que esa noche procedieron a interceptarlo después de una breve persecución por cuanto el acusado, cuando estaban rellenando el boletín de denuncia de su coche por encontrarse mal estacionado, emprendió la huída en él de forma sorpresiva. Testigos que no dudaron en manifestar que tenía claros síntomas de haber bebido ( ojos vidriosos, desprendía un fuerte olor a alcohol, habla balbuceante, pérdida de equilibrio, etc.). Circunstancias las descritas -huida extrana y sintomatología- que nos ponen de relieve que no estaba en condiciones para conducir con lo cual sólo cabe inferir dos cosas: o bien la cantidad de alcohol por él ingerida no fue tan insignificante como adujo en la vista oral o, por el contrario, su organismo no lo tolera lo mas mínimo al producirle los efectos nocivos que los agentes describieron, sin embargo, ya fuese por una cosa o la otra, lo único claro que se saca es que la ingesta de alcohol produjo en su persona una merma considerable en sus facultades intelecto volitivas para la conducción, conclusión que se desvirtúa por el hecho que no se le hubiese practicado la prueba de alcoholemia pues como tiene declarado el Tribunal Constitucional la misma no es ni la única que puede producir la condena, ni es una prueba imprescindible para determinar su existencia ( STC núm. 319/2006, 15 de noviembre , que hace referencia a otras anteriores como la núm. 188/2002, de 14 de octubre ; núm. 2/2003, de 16 de enero ; núm. 68/2004, de 19 de abril ; núm. 137/2005, de 23 de mayo ).

TERCERO.- A igual resultado desestimatorio se debe llegar con relación a lo argumentado sobre la vulneración del principio "non bis in idem" al sancionarse, por un lado, el delito del artículo 379 del Código Penal (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas) y, por otro, el de su artículo 380 vigente en el tiempo de comisión de los hechos (negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia). Y se debe llegar, a pesar que esta Audiencia Provincial hasta la sentencia de 1 de Diciembre de 2.006 venía defendiendo la tesis que el artículo 380 se hallaba íntimamente relacionado con el artículo 379 C.P ., hasta tal punto eso era así que se entendía que si existían signos externos o síntomas evidentes que constituían por sí solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no podía integrar el delito de desobediencia, pues en tal caso dicha prueba devenía absolutamente innecesaria y superflua para comprobar o acreditar tal extremo. Sin embargo fue a partir de la referida sentencia cuando se cambió el criterio y se entendió que una cosa no excluía la otra, es decir, en ella se optó por la tesis del concurso real de delitos que es la que se defiende mayoritariamente en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ( A.P. de Córdoba de 16 de enero de 1998 y 12 de mayo de 2000; A.P. de Alicante de 22 de septiembre de 1999; A. P. de Asturias de 28 de julio de 1999; A. P. de Valladolid de 4 de mayo de 1999 y 30 de mayo de 2000; A. P. de Baleares de 27 de julio de 1999; A. P. de Málaga de 14 de diciembre de 1998; A. Provincial de Almería de 13 de noviembre de 1998; A. P. de Granada de 27 de abril de 2000; A. P. de León de 21 de enero de 2000; A. Provincial de Vizcaya de 11 de noviembre de 2003; A. P. de Ávila de 22 de febrero de 2001; A. P. de Sevilla, de 12 de junio de 2000; A.P. de Madrid de 25 Junio de 2.008) y ello por las siguientes razones según la referida sentencia :"...a) Son dos las acciones punibles independientes que se sancionan: la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por un lado, y la desobediencia a someterse a las pruebas legalmente establedicas para la determinación del grado de impregnación alcohólica, por otro. Ninguna de ellas es presupuesto indispensable de la otra, y pueden darse con absoluta autonomía. b) Insistiendo en la falta de incompatibilidad en la condena por ambos preceptos, se resalta que hay que distinguir dos tipos penales perfectamente diferenciados y aunque pueda coincidir la finalidad de ambos en cuanto tienden a proteger la seguridad de tráfico no cabe duda de que en el artículo 380 principalmente se está protegiendo el principio de autoridad; pudiendo concluirse que cuando se conduce bajo el influjo de bebidas alcohólicas se puede cometer, además del tipo contemplado en el artículo 379 C.P ., el delito del artículo 380 del mismo Código si el conductor se niega a realizar las pruebas de alcoholemia.

c) Partiendo de que, según declara la S.T.S. de 9 de diciembre de 1999 , ya examinada, el delito de desobediencia del artículo 380 C.P . está mal ubicado, no siendo la seguridad del tráfico el bien jurídico que con tal tipo se protege, se estima que nos encontramos ante un supuesto específico de desobediencia a un agente de la autoridad, y en todo caso, ante un delito pluriofensivo, en el que los bienes jurídicos a tutelar serían dobles, la seguridad del tráfico por una parte, y el principio de autoridad del citado, por otra, tratándose, entonces, de un delito complejo. d) No nos encontramos, así pues, ante un concurso de de leyes, ni es de aplicación el artículo 8 C.P ., sino ante la concurrencia de diversas acciones o pluralidad de acciones que determina la aplicación de la doctrina del concurso real, por lo que es de aplicación el artículo 73 C.P ..."

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Enero de 2.009 , en el sexto de sus fundamentos de jurídicos, descarta la vulneración del mentado principio -"non bis in idem"- bajo el argumento que "....., la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP EDL1995/16398 sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio "non bis in idem"...".

En consecuencia, asumiendo los anteriores argumentos y poniéndolos en conexión con el caso enjuiciado, como quiera que los agentes advirtieron en el hoy apelante síntomas inequívocos de hallarse conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, de ahí que le requiriesen para que se sometiera a las pruebas tendentes a su determinación, y advirtiéndole, en contra de lo que él igualmente exponía en su recurso, de las consecuencias de su negativa pese a lo cual persistió en su conducta renuente(v. sentencia), procede desestimar la causa de impugnación aquí estudiada.

Hecho delictivo al que hay que apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del acusado de embriaguez porque si fue condenado por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es indudable que alguna repercusión esa ingesta tuvo que tener en sus facultades intelecto volitivas en la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, y al no quedar constancia que a consecuencia de esa ingesta hubiese sufrido una profunda perturbación de dichas facultades, pues no podemos obviar que en todo momento ha dado una explicación de lo que a su juicio ese día ocurrió, lo cual no casa con la actitud de una persona que tuviese anuladas o profundamente mermadas, hace que no le apliquemos la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1 del Código Penal en relación con su artículo 20.2 , pero si la atenuante analógica de su artículo 21.6 en relación con anteriores preceptos, de ahí que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 CP , al concurrir asimismo la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponerle por el citado delito la pena de tres meses y un día de prisión (mínimo de la inferior en grado)e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.- Por último sobre la agravante de reincidencia que la sentencia cuestionada apreció con relación a un de los ilícitos penales por los que resultó condenado -conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas- y que el Sr. Eloy también cuestionada, diremos que su aplicación fue correcta habida cuenta que al no constar la fecha de cumplimiento de la pena impuesta a los efectos de computar el plazo de cancelación de los antecedentes penales debe tomarse como fecha de inicio del plazo la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria como como asi ha establecido el TS en reiterada jurisprudencia ( SSTS 17-01-97 , 8-11-04 o 4-11-10 , entre oras) ).

En el presente supuesto, la fecha de firmeza , tal y como consta en los hechos probados, fue el día 12 de Septiembre de 2.002 , siendo condenado en ella por un delito de análoga naturaleza al aquí enjuiciado a la pena de tres meses multa y privación del permiso de conducir por tiempo de un ano y un día, antecedentes que deben considerarse cancelados en el plazo de tres anos anos conforme dispone el artículo 136 del Código Penal, por lo que habiendo cometido el hecho delictivo que ahora nos ocupa el día 11 de Mayo de 2.004, es evidente, que no transcurrieron los tres anos referidos.

En consonancia con todo lo expuesto ha lugar a estimar parcialmente el recurso que ahora nos ocupa.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede la imposición de costas en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe en el planteamiento de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eloy contra la referida sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 3 de Santa Cruz de Tenerife, procede CONFIRMARLA en todos sus pronunciamiento con la SOLA EXCEPCIÓN que la pena correspondiente al delito de desobediencia a someterse a las pruebas de alcoholemia debe ser la de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISION en lugar de los SEIS MESES en ella especificados al concurrir en su persona con relación al mentado ilicito penal asimismo la atenuante de embriaguez, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública el día 1 de junio de 2011.Doy fe que obra en autos.