Sentencia Penal Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 27/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00151/2012

Rollo: 0000027 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 4 de VIGO

Proc. Origen: DP 3276 nº 2009 /

SENTENCIA Nº 151/12

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

==========================================================

En VIGO , a veintiséis de Abril de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 27/2011, procedente de DPA 3276/2009, del JDO. INSTRUCCION Nº 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NO CIVAS PARA LA SALUD, contra María Virtudes , con D.N.I. NUM000 , natural de Vigo, nacida el dia NUM001 /69, hija de José Angel y Leonor y Nicanor , con D.N.I. NUM002 , natural de Vigo, nacido el dia NUM003 /66, hijo de Pedro y Maria Pilar, representados por la Procuradora TAMARA UCHA GROBA y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en el acto de juicio oral, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenía interesada la condena de los acusados, Nicanor y María Virtudes , en concepto de coautores a tenor de los arts. 27 y 28 del Cuerpo Punitivo (sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), de un delito de Tráfico de Drogas del art. 368 inciso 1º del Código Penal , y de una falta de respeto a agentes de la autoridad del art. 634 del Código Penal , de que también son constitutivos los hechos, a las penas, a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 1400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de ímpago prevista en el art. 53 del Código Penal de 45 dias de privación de libertad, si fuera susceptible de imposición dentro de los límites del art. 53.3 del Código Penal , y por la falta del art. 634, la pena de MULTA de 40 días a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; con comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y demás efectos intervenidos, dándoseles el destino legal prevenido en los arts. 127 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y pago de costas, conforme el art. 123 del Código Penal .

SEGUNDO. - La defensa de los acusados modificó las circunstancias modificativas; la atenuante de grave adicción del art. 21.2º y la de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal .

Y en cuanto a la calificación que se aprecie el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados resultan debidamente acreditados por prueba directa, consistente:

En las declaraciones testificales de los distintos agentes intervinientes y comparecientes en el acto del plenario, esto es, de los policías nacionales NUM004 , NUM005 , NUM006 , y NUM007 .

Así el Policía Nacional con carné profesional NUM004 , declaró, entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "en la detención, eran 4 policías. Ordenaron que bajaran del coche los cuatro . Uno de los policías de uniforme observó que uno de los detenidos depositaba una cajita encima del coche, ella no vio eso. Luego vio la cajita con las nueve papelinas". "Cacheó a la mujer. En el bolso llevaba restos de papelinas y papeles de plata".

El policía nacional con carné profesional NUM005 , también a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, manifestó que "vio la cajita en el capó de un BMW. No vio quién puso allí la caja. Su compañero le dijo que era del conductor". "Escuchó a María Virtudes decir que la cajita era suya"; y a preguntas de la defensa, que la cajita apareció al principio, apareció en el coche BMW allí aparcado. La encontró un compañero."

El policía nacional con carné profesional NUM006 , asismismo a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, declaró que "A ella le mandaron registrar el vehículo". "No cacheó allí a nadie". "Recuerda que un compañero dijo que encontró al imputado una cajita en otro coche". "Ella no vio la caja pero no recuerda donde". "La chica dijo que la caja era suya". Manifestando, a preguntas de la defensa, que "la caja apareció en un vehículo estacionado más próximo".

El policía nacional con carné profesional NUM007 , a su vez respondió, entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "El cacheó a Nicanor , era el piloto. Antes de llegar a la acera, en un coche que estaba aparcado depositó una cajita. Le preguntó de quien era, dijo que no era suya. Era metálica. Eso fue mientras se dirigía del coche a la acera". "Está seguro que la caja la puso Nicanor ". "Tenía sustancias estupefacientes, se ratifica en el atestado"; y a preguntas de la defensa, que "la cajita la depositó Nicanor cuando iban hacia la acera". "el vio el brazo extenderse y depositar la cajita en otro coche". "Le preguntó de quien era la caja, le dijo que no era suya".

También contamos con las declaraciones de uno de los ocupantes del vehículo, Claudio , que refiere al Ministerio Fiscal, que "estaba con Fulgencio (es decir, con Leandro )", que "los acusados son conocidos", que "no le llamó por teléfono, se encontraron casualmente". "No había quedado con ellos", manifestando asimismo al Ministerio Fiscal, que "recuerda que un policía sacó una cajita, les preguntó si era de ellos, no lo era", que "la cajita estaba cree que en el coche de al lado". "Le preguntaron a cada uno de quien era". "Nunca había visto la cajita", "un policía la abrió, y dijo que había unas "posturas"; y a preguntas de la defensa, también entre otras cosas, que "un policía uniformado llegó con la cajita, cree que sobre el principio o la mitad del cacheo".

Asimismo, contamos con las declaraciones de los acusados, a preguntas de la defensa.

Así Nicanor , declaró entre otras cosas, que "estaba en su coche con María Virtudes ; fueron a consumir droga con dos amigos Torero y Claudio ". "No llegaron a consumir porque enseguida llegó la policía". "Dijo iba comprar ordenador para no involucrar a Claudio "."Le hicieron bajar del coche, era el conductor y María Virtudes de copiloto, los otros dos detrás"; añadiendo más adelante "El llevaba dinero y un móvil". "No sabe de quien era la cajita, apareció encima de un coche estacionado cerca de donde cacheaban a Claudio ".

Por su parte, María Virtudes , que "estaba con Nicanor en el coche de madrugada, iban a consumir. Son pareja". " Nicanor había llamado a Claudio , alias Torero , le llamaba habitualmente. Llegó con Fulgencio " "Se subieron al coche y llegó la Policía". "Dijeron que iban a comprar un ordenador para descartar a Claudio ". "La cachearon. A ella le encontraron dinero y dos móviles".

En cuanto a la naturaleza y peso neto de las sustancias intervenidas, contamos con el acta de recogida nº NUM008 (folio 81) y "certificado" nº NUM009 (folio 80) de la Dependencia Provincial de Sanidad, relativo a la analítica correspondiente, tratándose de las siguientes sustancias:

. Cocaína, cantidad neta 1,339 gr. y una riqueza 78,69%.

. Heroína, cantidad neta 0,113 gr. y una riqueza de 38,14%

. Heroína, cantidad neta 1,318 gr. y una riqueza de 15,83%

. Cocaína, cantidad neta 1,834 gr. y una riqueza de 15,83%

. Heroína, cantidad neta 0,312 gr. y una riqueza 63,52 %.

. Heroína, cantidad neta 0,109 gr. y una riqueza de 44,44%

Por lo que se refiere al valor de la droga intervenida, el mismo resulta acreditado por el informe de tasación de drogas, D.P. 3276/2009, unido a los folios 100 y siguientes; habiendo comparecido en el acto del juicio el Inspector del C.N.P. con carné policial nº NUM010 y el Subinspector con carné policial NUM011 , quienes se afirmaron y ratificaron en la pericial efectuada, explicando su confección.

En cuanto al dinero que les fue intervenido a los acusados, consta documental consistente en justificante de ingreso bancario por importe de 389,06 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales del Juzgado de Instrucción 4 de Vigo (al folio 15), al que se refiere la Diligencia de Remisión del Atestado nº NUM012 ( al folio 6 y 7). Siendo la cantidad ocupada a Nicanor por importe de 172,80 euros en varios billetes y monedas fraccionadas (folio 3) y la cantidad ocupada a María Virtudes , por importe de 216,26 euros, también en varios billetes y monedas fraccionadas ( al folio 4).

No solo aparece confirmada la existencia de dinero fraccionado en poder de los acusados por sus propias manifestaciones, sino también al respecto declaran los agentes nº NUM007 , que a preguntas del Ministerio Fiscal, refiere que " Nicanor llevaba moneda fraccionada", y el nº NUM005 , que a preguntas de la defensa contesta "al conductor se le intervino dinero, cree que fue durante el registro, lo tenía en una cartera".

Sobre el comportamiento hacia los agentes protagonizado por María Virtudes durante la intervención de aquellos, contamos con su propia declaración, manifestando ésta a preguntas de su defensa, que "le tiraron su ropa toda al suelo, por eso se enfadó"; manifestando el Policía Nacional NUM007 , a la defensa, que "en el coche había de todo, vaciaron las bolsas los compañeros de paisano. Los acusados les llamaban "hijos de puta", que les matase ETA, en tono muy alto". Por su parte, el Policia Nacional NUM005 , al Ministerio Fiscal, contestó que "los acusados estaban en plan despectivo y bastante nerviosos. Ella les dijo "no me extraña que los de ETA os maten". El Policia Nacional NUM006 , al respecto de la misma situación, igualmente contestó al Ministerio Fiscal, que "cuando estaba registrando el coche estas personas estaban muy nerviosas. La imputada les insultaba y les dijo "no me extraña que los de ETA os maten", añadiendo que "Al chico no le oyó eso".

SEGUNDO. - Cumple por tanto, a la vista de todo lo expuesto, la condena de Nicanor y María Virtudes , en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, párrafo primero, del Código Penal , de que son constitutivos los hechos.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psiquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilicito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. En el caso del artículo 368 del Código Penal el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de las personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar a la población.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Unico de naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación; por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

No plantea cuestión que las sustancias estupefacientes heroína y cocaína, acorde con reiterada jurisprudencia, reúnen esos cuatro criterios.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinada por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína. Refiriéndose a la cocaína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud numerosas sentencias del Tribunal Supremo entre ellas las de 12/07/1990 , 18/10/1991 y 31/03/1995 .

En la sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero , se declara que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada ergo monees, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciada, de estas infracciones que son de consumación anticipada.

A nadie se le escapa, que dada la honda diferencia de consecuencialidad entre la tenencia delictiva para traficar y la posesión impune de drogas con fines de autoconsumo, los Tribunales deben inferir el ánimo del poseedor del conjunto de datos circunstanciales y objetivos que, como hechos concluyentes, puedan estimarse reveladores del proyecto que anime al tenedor.

Para conocer si estamos ante esa posesión trascendentalizada por la intencionalidad del tráfico, hemos de acudir al complejo de circunstancias concurrentes en el caso concreto, por tratarse el elemento subjetivo necesario de un hecho psicológico inapreciable por los sentidos, por morar en el intelecto humano impenetrable.

En nuestro caso, pues, debe atenderse a los particulares datos o signos concurrentes exteriorizadores de la finalidad ilegítima de la tenencia.

Entre dichos datos o indicios básicos contamos con la variedad de las sustancias incautadas (cocaína y heroína), que es uno de los criterios utilizados para la inerencia.

También hemos de tener en cuenta la modalidad de la posesión, o circunstancias en que se produjo la ocupación, valorándose como indicios el modo de presentarse la droga. Cabe pues computar en nuestro caso, llevar la droga preparada ya en dosis de mercado, en nueve papelinas o bolsitas, en el interior de una caja metálica y a su vez dentro de un vehículo (siendo a la sazón pareja el conductor y copiloto, es decir, los acusados), a horas intempestivas (sobre las 3 horas de la madrugada), y por tanto estando Nicanor y María Virtudes fuera de su domicilio.

Asi mismo, hemos de prestar atención al objeto de computarse como otro indicio más, la actitud adoptada al producirse la ocupación; y en nuestro caso, la forma de reaccionar del acusado ante la presencia policial, pues en un intento disimulado pretendió desentenderse de la droga o de alguna manera de ocultarla, siendo presto en depositar la cajita metálica con las papelinas sobre el capó de un vehículo próximo.

También hemos de tener en cuenta el dinero que se les ocupó a ambos acusados, (172,80 euros a Nicanor , y 216,26 euros a María Virtudes ) en billetes y monedas fraccionadas. No existiendo constancia de medios de vida o fortuna personal; salvo unas genéricas manifestaciones de Nicanor que, a preguntas de su defensa, contesta que "tiene cubiertos todos los gastos por la empresa" y "el dinero se lo dan de las empresas familiares"; y no existiendo tampoco constancia de un pretendido destino inmediato del dinero intervenido por un importe total de 389,06 euros.

Y asimismo hemos de prestar atención al dato de que no dieron explicación satisfactoria del porqué de su presencia en el vehículo con dos personas a altas horas de la madrugada, contradiciendo lo que ha habían manifestado en la instrucción de que habían quedado para comprar un ordenador, contradicción sobre la que fueron interrogados por su propia defensa en el plenario, limitándose a manifestar que dijeron que iban a comprar un ordenador para no involucrar a Claudio .

Hemos de descartar la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C.P , pues no se puede hablar de una escasa entidad del hecho, sino de una tenencia, compartida por ambos acusados, de droga o sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína), distribuida en dosis vendibles hasta 9 bolsitas, con destinación al tráfico al menudeo, por lo que entendemos no puede hacerse uso de la facultad de rebaja penológica a la pena inferior en grado a que se refiere ese párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , ello al no concurrir los datos de hecho previstos por la norma.

TERCERO.- El art. 21.2ª del Código Penal establece como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior", es decir, a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. De modo que se configura "por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquélla" (STS 327/2004, de 04/03), no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, bastando "la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva" ( STS 1275/2005, de 08/11 ).

En nuestro caso, esa grave adicción al tiempo de los hechos se constata, con respecto al acusado Nicanor , del conjunto de los datos reunidos al respecto, a través de su propia declaración en juicio oral, al decir el mismo que "estuvo en prisión y allí se enganchó a la heroína" y que "consume cocaína y heroína y María Virtudes también " del reconocimiento por el Médico Forense en fecha 30 de julio de 2009 ( folios 49 y 50), constando en el informe, apartado de "Hábitos tóxicos", con relación a las drogas de abuso "inicia el consumo a los 21 años con cocaína esnifada esporádicamente, después retira el consumo, reinicia el consumo durante reclusión en cárcel a los 33 años, cuando comienza con heroína fumada y cocaína esnifada, cumple 7 años y medio por homicidio. Retira el consumo tras su salida de la cárcel durante casi un año, reingresa en prisión durante 9 meses por delito relacionado con violencia doméstica y a su salida de prisión retira el consumo durante unos meses, tras lo cual reinicia el consumo que relaciona con aparición de nuevos problemas". Siendo el "último consumo unas horas previas a la detención que refiere se produce en la noche del 29/07/09, un cuarto de gramo de cocaína y heroína". A través del análisis del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, al respecto de la muestra de orina y cabello (longitud aproximada 4,5 cm), su fecha de recepción el 3/08/09, siendo los resultados en las muestras analizadas interpretados en el Informe correspondiente (Dictamen nº NUM013 ), en orina, como "compatibles con un consumo reciente de cocaína y heroína", y en cabello, indicativos de que "ha habido un consumo repetido de cocaína y heroína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado". A través del informe médico forense complementario (folio 113) de fecha 27 de enero de 2010, emitido tras la valoración de los informes del Servicio de toxicología Forense de INT de Madrid, que en relación a los resultados de orina, nos dice, que existía un consumo reciente de cocaína que se puede datar desde los 3-4 dias hasta 48 horas antes de la toma de la muestra y que "Asimismo, existía un consumo reciente de heroína de varios días antes hasta las 24 horas previas a la toma de la muestra", y respecto "al resultado de los análisis practicados en cabello queda objetivado que el informado ha consumido de forma repetida cocaína y heroína al menos los 4-5 meses anteriores a la toma de la muestra". Y a través del informe de la Unidad Asistencias de Drogodependencias - Unidad de dia, de fecha 14/02/12, aportado por la propia parte, como documental, con carácter previo en el acto del juicio oral, expresándose en el mismo que Nicanor era paciente de la UAD con historia clínica abierta en fecha 16/04/08 en que acude en demanda de tratamiento manifestando ser consumidor habitual de heroína y cocaína; y que posteriormente se registra otra acogida pero, nuevamente por inasistencia, se demora su ingreso en programa de tratamiento con derivados opiáceos (metadona) hasta el 14/10/10, (constando que en la primera ocasión de demanda de tratamiento por sus ausencias no llegó a hacer efectiva su inclusión en el Programa de Tratamiento libre de Drogas).

Asimismo, esa grave adicción se constata con respecto a María Virtudes , a través de su propia declaración en juicio oral, en que la misma manifestó "consume heroína y cocaína, está a tratamiento", a través del reconocimiento médico- forense de fecha 30 de julio de 2009 ( folios 40 y 41), constando en el apartado de "Hábitos Tóxicos" del informe, en relación a las drogas de abuso, que "inicia el consumo a los 19 años con cocaína esnifada esporádicamente" que "a los 21 asocia heroína fumadas y esporádicamente intravenosas", que "ha realizado varios programas de deshabituación en Cedro y Alborada y piso de Erguete finalizando el programa en el 2003", permaneciendo "En abstinencia durante un año aproximadamente", "recae y en la actualidad hay consumo esporádico asociado a metadona", "en programa en Cedro", siendo "último consumo en la noche del 29/07/09 horas antes de la detención, de heroína y cocaína fumadas". A través del informe del Servicio de Drogas (Dictamen nº NUM014 ), que interpretando los resultados en orina nos dice que "son compatibles con un consumo reciente de cocaína y heroína" y con relación a los resultados obtenidos en cabello (longitud aproximada 28 cm), dichos resultados nos indican, que "ha habido un consumo repetido de cocaína, heroína y metadona en, al menos, los 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado". A través del informe médico forense complementario de fecha 3 de febrero de 2010 (folios 114), que valora los informes del Servicio de Toxicología Forense del INT de Madrid, en el mismo sentido indicado anteriormente. Y a través del informe de la Unidad Asistencial de Drogodependencias-Unidad de Dia- de fecha 9 de febrero de 2012, en el sentido de que María Virtudes "es paciente de esta UAD con historia clínica abierta desde el 4/09/01, fecha que acude demandando "continuidad del programa de tratamiento de derivados opiáceos que venía realizando en la UAD Alborada de Vigo donde había solicitado la baja administrativa", siendo incluida, el dia 5/09/01 "en el Programa de Mantenimiento con Metadona, en el que permanece hasta el dia de la fecha", manteniendo "una situación clínica aceptablemente estable con cumplimiento del tratamiento, aunque en estos últimos meses se está haciendo notar su inasistencia a citas programadas y la disminución de la frecuencia de realización de urinoanálisis".

CUARTO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas que se aduce por la defensa, la misma no puede acogerse.

Dicha circunstancia aparece legislativamente formulada y añadida por L:O 5/2010, de 22 de junio, pasando la anterior 6ª a ser la 7ª del art. 21 del Código Penal . Y reza de la siguiente manera: "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal al referirse a dicha causa de atenuación nos habla de "dilaciones verdaderamente clamorosos y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente" (SSYS, de 25 de mayo, y 443/2010, de 19 de mayo).

En nuestro caso hemos de convenir que no concurre la expresada causa de atenuación por cuanto el procedimiento permaneció vivo en el tiempo, sin pausas que puedan calificarse de importancia o intolerables; y con una duración global dentro de lo razonable, ya que desde la fecha de acaecimiento de los hechos el 30 de julio de 2009 hasta la de celebración del juicio oral, en fecha 22 de febrero de 2012, solo han transcurrido dos años y medio y unos días.

Constando con posterioridad a los hechos y antes de dicha celebración, entre otras actuaciones, las siguientes:

. En fecha 2 de febrero de 2011, tras practicar las correspondientes diligencias previas, se dictó auto de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado (folios 175 y ss.)

. En fecha 11 de febrero de 2011 se formuló escrito de acusación (folios 180 y 181).

. En fecha 3 de marzo de 2011 se dictó auto por el que se declaró abierto el juicio oral (folios 184 y ss).

. En fecha 27 de abril de 2011 se presentó escrito de defensa de María Virtudes .

. En fecha 25 de mayo de 2011 se presentó escrito de defensa de Nicanor .

. En fecha 6 de julio de 2011 se dictó Diligencia de Ordenación de la Secretaría Judicial de esta Sección 5ª AP en que se tienen por recibidas en fecha 30 de junio de 2011 las actuaciones (folio 215).

. En fecha 22 de septiembre de 2011 se dictó auto de esta misma Sección 5ª sobre pertinencia de la prueba (folios 220 y 221), señalándose al propio tiempo para la celebración del juicio oral el 22 de febrero de 2012 . Celebración que tuvo lugar efectivamente en la fecha acordada.

Por tanto, hemos nuevamente de concluir, que no se está en el caso de apreciar la circunstancia de atenuación invocada.

QUINTO .- En lo que respecta a la pena a imponer a los acusados Nicanor y María Virtudes , al concurrir en ellos una circunstancia atenuante, conforme al artículo 66.1 regla 1ª (de carácter imperativo) del Código Penal , ha de aplicarse "en su mitad inferior de la que fije la ley para el delito". De manera que siendo la pena privativa de libertad prevista en el art. 368, primer párrafo, del C.P tipo básico, para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 6 años, se fija en nuestro caso, dentro de la mitad inferior que se extiende desde los 3 a los 4 años y 6 meses, en su límite mínimo, es decir, tres años de prisión para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 , 2º del C.P .), por entender además dicha pena ajustada y proporcionada al caso concreto; pues conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , "la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito".

En cuanto a la multa a imponer, se establece en 671,44 euros, es decir, en el tanto del valor de la droga objeto del delito.

"La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el artículo 52 del Código Penal de 1995 no es de utilización en el supuesto de autos en el que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal de 1995 , prevé una especifica regla de aplicación del tanto al triplo el valor de la droga". (S. 31/10/2006).

Si el condenado no satisficiere la multa proporcional impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad por cada 50 euros, o fracción, insatisfechos.

Procede asimismo imponer la pena accesoria de comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , de las sustancias estupefacientes aprehendidas, y dinero (389,06 euros) intervenido. NO así de los móviles y demás efectos intervenidos, al no quedar probado guarden relación con el delito.

SEXTO.- Sobre el comportamiento hacia los agentes, durante la intervención de estos, diciendo, desde la actitud despectiva y agresiva mostrada hacia ellos, expresiones tales como "hijo de puta, no me extraña que ETA os mate", hemos de señalar que tal comportamiento únicamente le puede ser atribuible a María Virtudes , pues así resulta de la prueba practicada y a la que en su lugar nos hemos referido, siendo en particular reveladoras las declaraciones del PN NUM005 y NUM006 . No quedando claro que dicho comportamiento fuese protagonizado también por Nicanor . De hecho en el atestado policial nº NUM012 (folio 4) únicamente se habla de María Virtudes , quien según se dice, mostraba hacia los actuantes, en todo memento un trato despectivo, con frases como "no me extraña que los de ETA os maten".

Dicho comportamiento es subsumible en la falta contra el orden público (de falta de respeto y consideración debida a los agentes de la autoridad), prevista y penada en el art. 634 C.P , de que son constitutivos los hechos, procediendo pues la condena de María Virtudes , como autora de dicha falta, y la absolución libre de Nicanor de la misma falta.

En cuanto a la pena a imponer, entendemos ajustada al caso la pena de multa de 40 dias solicitada por el Ministerio Fiscal, si bien a razón de 6 euros dia, al no constar medios de vida o fortuna personal.

SEPTIMO.- Por último, sobre las costas procesales, las mismas con arreglo al art. 123 C.P . "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Por consiguiente, las costas procesales han de ser impuestas, por mitad e iguales partes a Nicanor y María Virtudes ; salvo las correspondientes a la falta, que en su mitad se imponen a María Virtudes y en su otra mitad se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Virtudes y Nicanor como coautores criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido apreciando en ambos la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de grave drogadicción, a las penas, a cada uno de ellos, de PRISION DE TRES (3) AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (671,44 euros), quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada 50 euros o fracción no satisfechos.

Asimismo debemos condenar y condenamos a María Virtudes en concepto de autora de una falta contra el orden público, ya definida, a la pena de MULTA DE CUARENTA DIAS, a razón de una cuota diaria de 6 euros (en total 240 euros), quedando sujeta, supuesto de ímpago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se ABSUELVE LIBREMENTE a Nicanor de dicha falta contra el orden público.

Se decreta el Comiso de las sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) aprehendidas, a las que se dará el destino legal correspondiente. Y el Comiso igualmente, de los 389,06 euros intervenidos, dinero al que también se le dará el destino legal pertinente.

Las costas procesales se imponen por mitad e iguales partes a Nicanor y María Virtudes ; salvo las costas correspondientes a la falta, que en su mitad se imponen a María Virtudes , declarando de oficio la otra mitad.

El tiempo durante el cual los condenados, por esta causa y en el curso de su tramitación, preventivamente, permanecieron privados de libertad, llegado el caso, les será de abono en su totalidad.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.