Sentencia Penal Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 4/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente)

MAGISTRADOS:

Dº José Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 22 de abril de 2014. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 4/2014, correspondiente al Procedimiento Abreviado 2157/2011 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de S/C de Tenerife, contra Argimiro , con documento de identificación NUM000 , nacido en Londres el NUM001 /1970, hijo de Celestina y Doroteo y contra Gaspar , con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 /1962 hijo de Leonardo y Vanesa por el delito contra la Salud Pública, representados por las Procuradores Sras. Rodríguez González y Hernández Morera y asistidos por Letrados Dª Ana Isabel Carpentieri Pérez, y Dº José Manuel Niederleytner García interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

El acusado Argimiro se encuentra en prisión por esta causa desde el 25 de marzo de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 5 de julio de 2011 fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial el pasado 14 de enero de 2014 habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral para el día 17 de marzo de 2014, no compareciendo el acusado Argimiro , pese a ser citado personalmente, siendo puesto en busca y captura y acordado su ingreso en prisión tras la comparecencia celebrada el 25 de marzo de 2014, convocándose a juicio para el día 21 de abril, fecha en la que se desarrolló el mismo en presencia de los acusados, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones modificó sus conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , droga que causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.7ª del C.P ., al ejecutarse la conducta en un establecimiento penitenciario, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, dirigiendo la acusación contra ambos acusados como autores responsables, si bien como autor Argimiro , y como cómplice del art. 29 C.P . el acusado Gaspar , concurriendo en éste último la atenuante de colaboración del art. 21.7 ª y 21.4ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de Argimiro , solicitando se le impusiera a Argimiro la pena de SIETE AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, MULTA de 900 €, y a Gaspar la apena la pena de TRES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, y MULTA de 380 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día así como el comiso de la droga y su destrucción y costas. TERCERO.- La Defensa de Gaspar , interesó la libre absolución y de forma alternativa, estimando que se trata de tipo atenuando del art. 368.2 C.P . y la colaboración del art. 376 C.P ., concurriendo las atenuantes de colaboración del art. 21.4 y 7 y dilaciones indebidas del art. 21.6 interesó la pena mínima de 6 meses .

La Defensa de Argimiro interesó la libre absolución bien por no estar acreditados los hechos, bien por estar la droga destinada al autoconsumo, y de forma alternativa de estimarse acreditado la finalidad de tráfico, la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P ., la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 20.1 y 21.2 C.P . y las dilaciones indebidas, la pena de un año de prisión.

UNICO.- Probado y así se declara: 1º.- Como consecuencia de las informaciones confidenciales recibidas en la jefatura del Centro Penitenciario Tenerife II acerca de que el acusado, Argimiro , mayor de edad, interno en dicho Centro y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, estaba introduciendo droga con ocasión del disfrute de permisos penitenciarios y para su distribución a terceros consumidores en el interior del citado establecimiento, se procedió al día siguiente del disfrute de un permiso de salida, el 2 de octubre de 2010, a efectuar por los funcionarios del mismo un cacheo de su celda, siendo así que momentos antes, el señalado acusado para evitar ser sorprendido con la droga, llamó a su celda a otro interno, en concreto al acusado Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al que le entregó para que se las ocultara, al ver llegar a los funcionarios, dos bolsitas que le serían incautadas en ese momento, conteniendo, una, un trozo de 56,9 gramos de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 8,1% del principio activo tetrahidrocannabinol, y que el acusado Argimiro tenía para sus distribución entre consumidores del Centro, y otra, conteniendo 1,22 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, heroína, con una riqueza del 18,3 % ( 0,223 gramos de heroína pura) que Argimiro la tenía para su consumo.

No consta acreditado que Gaspar , al recibir ambas bolsitas, tuviese conocimiento de que se trataba de sustancia estupefaciente que el otro acusado poseía para distribuir entre los consumidores del establecimiento penitenciario, teniendo el hachis incautado un valor en el mercado ilícito de 298,156 €.

2º.- Argimiro , presenta una politoxicomanía a cocaína y heroína , presentando múltiples signos de venopunción en antebrazos y piernas, infección de VIH desde 1989 con hepatopatía crónica VHC positiva y VHB positivo así como una minusvalía del 68% reconocida desde el 25 de octubre de 2005 por causas físicas y psíquicas, teniendo levemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas.

3º.- La tramitación de la causa se ha demorado más de cuatro años durante su instrucción, pese a la nula complejidad y mínimas diligencias practicadas, no siendo imputable al acusado Argimiro tal demora, a excepción de un mes al no comparecer a la anterior vista, y que determinó la suspensión y su ingreso en prisión el 25 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados la efectúa el Tribunal al apreciar en conciencia, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , la prueba practicada en el acto del juicio, y así junto a la declaración del coimputado Gaspar , quien ha mantenido, desde el momento mismo en que le sería incautada la sustancia hasta el acto de la vista, que la misma era de Argimiro , y que acababa de dársela, sin que él tuviese ni oportunidad de introducirla en la prisión - pues no disfrutaba de permisos-, ni capacidad económica para adquirirla, - pues carecía de cualquier ingreso, ni tenía peculio ni visitas-, hemos valorado los testimonios de los tres funcionarios de prisiones que depusieron en el plenario y que narraron cómo teniendo informaciones confidenciales de que Argimiro , cuando venía de disfrutar permisos de fin de semana, podía estar introduciendo en su organismo droga en la prisión para su distribución, noticias que no tenían del acusado Gaspar , pues éste ni tenía permisos, ni peculio, ni nadie que le visitaba, decidieron hacerle un registro o cacheo reglamentario en la celda individual, si bien en el momento de hacérselo, encontraron a allí a Gaspar , quien intentó ocultar las dos bolsitas halladas, y que manifestó ser del acusado Argimiro . Junto a tal prueba directa aportada por los funcionarios materializada en la incautación de la droga y su ulterior análisis por sanidad no impugnado y obrante al f.2 y ss, la Sala ha dispuesto de la documental obrante en las actuaciones, e introducida con contradicción en el plenario a través del interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal, en concreto los apuntes contables en el peculio del acusado Argimiro , pues no se corresponden con los ingresos que manifiesta tener de exclusivamente los 300 euros por la pensión de discapacidad y los ingresos esporádicos que le hacía su padre, cuando se observa a los folios 77 y ss desde octubre de 2008 a 2012 unos ingresos pequeños que más bien corresponden a pagos de las dosis que distribuía en el centro y que se le abonaban en su peculio por personas del exterior del Centro, tal y como explicaron los funcionarios que declararon al exponer el modo de proceder en tales ocasiones, ya que en el centro está prohibido el dinero, así como los permisos ordinarios y de fin de semana que disfrutaba (f. 68 y ss).

El acusado Argimiro niega los hechos, afirma que la droga no era suya, y que se la encontraron al otro acusado y que él no la introdujo, Si bien cuando es preguntado por el motivo de encontrarse el otro acusado en su celda, manifiesta no recordar, insistiendo en que vivía de su paga y de los ingresos que le hacía su padre; que era consumidor de heroína y cocaína, pero que las compraba en el Centro Penitenciario, que no las traía de fuera, y que no consumía hachis, que nunca le ha gustado. Por el contrario, el acusado Gaspar , reconoce desde el inicio que la droga se le entró a él, pero que él fue a la celda de Argimiro ( que es celda individual) porque éste le llamó, y nada más dársela para guardársela vinieron los funcionarios, y él les dijo que no era suya, que eran de Argimiro y él sabía que éste consumía, habiéndole pedido éste que se las guardase, en ese momento llegaron los funcionarios y le cachearon.

La declaración de los tres funcionarios corroboran lo declarado por éste último acusado, así el Funcionario del Centro Penitenciario Nº NUM004 , quien estaba presente en el cacheo habiendo dado la orden de practicar el mismo, pues habían tenido conocimiento de que aprovechaba los permisos de salida para introducir la droga para su venta, y ante tales sospechas, dado que en esa época no se autorizaban la realización de placas radiológicas, decidieron hacer el registro, pues había venido de un permiso el día anterior. Observó en ese momento que Gaspar se introducía la sustancia, manifestando inmediatamente el acusado ser de Argimiro . No habían oído nada sobre Gaspar acerca de que vendiera droga ni que la introdujera, además ni tenía visitas, ni peculio, ni tenía permisos. Preguntado acerca del nivel de vida de Argimiro , no recuerda pero describe que en el centro está prohibido el dinero, de modo que sólo constan los ingresos en el peculio, que suelen hacer familiares de otros internos. Del mismo modo el Funcionario Nº NUM005 , Jefe de Servicio, reafirma el motivo del registro y las sospechas que recaían exclusivamente sobre Argimiro , no así respecto de Gaspar , quien no disponía de dinero, ni de permisos ni recibía visitas, no existiendo rumor alguno respecto de éste. Junto a ello tenemos el dato objetivo de la incautación de la droga, tal y como ha sido analizada, y cuyo valor es innegable, siendo así que es de recordar la Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre , al afirmar que ' la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, o ya, y en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales '.

De modo que a la vista de la declaración del coimputado, Gaspar , quien afirma de forma tajante que la droga que fue incautada acababa de dársela el acusado Argimiro , estando tal declaración corroborada por la imposibilidad material de introducir él la droga, así como que nadie de su confianza lo hiciera, pues carecía de visitas, no teniendo tampoco dinero en su peculio para adquirirla, tal afirmación es considerada por la Sala cierta y sincera, no estando empañada por interés espurio alguno, pues desde el inicio reconoció que le pidió el otro que le guardara la droga, aunque desconocía la finalidad que el acusado Argimiro le daba a la misma, ya que conocía que era consumidor. Por otro lado, están los movimientos en su peculio, tal y como hemos señalado y la regularidad en el disfrute de permisos, por lo que el Tribunal llega al convencimiento sin el menor género de duda de que la droga incautada, y ulteriormente analizada, era de Argimiro , y dado que no es consumidor de hachis, la tenencia en su poder de casi 60 gramos de esta sustancia, no puede tener otra finalidad que la de distribuirla entre los internos del Centro Penitenciario, pues al igual que reconoció - y está médicamente documentado- su toxicomanía y adicción a la heroína y cocaína, dio una explicación del por qué no al hachis, pues no le gustaba, le hacía tener pesadillas, de modo que no cabe entender, como sostiene la Defensa, que tal manifestación de no ser consumidor de hachis la hizo por entender que ello le perjudicaba, pues es absurdo reconocer ser adicto a la heroína y cocaína y no al hachis, de no ser tal afirmación cierta.

SEGUNDO.- Calificación.-

1º.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancia estupefaciente para su ulterior distribución contemplada en el art. 368 C.P . limitada a la sustancia que no causa grave daño a la salud (hachis) y teniendo lugar dicha conducta en un establecimiento penitenciario, por lo que concurriría el tipo agravado del art. 369.1.7ª C.P .

Precisamente como hemos señalado en otras ocasiones, uno de los supuestos más repetidos en la vida real, que contempla el artículo 368 C.P . en su enunciado de tipicidades, es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminable,- sin perjuicio de su posible consideración de ilícito administrativo - sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros ( salvo que se confiese ), ha de ser necesariamente inferido y captado de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo de forma continuada el Tribunal Supremo. Para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa -lo que si sucede en este caso-, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, si bien la droga se encontró en poder de Gaspar , éste carecía de dominio del hecho, siendo su tenencia meramente fugaz o pasajera, y desprovista del dolo preciso que requiere el tipo, pues no ha quedado acreditado que conociera que tal droga, y que Argimiro se le entregó para esconderla de los funcionarios, estaba destina a ser distribuida en el Centro Penitenciario, y es que el régimen penitenciario con disfrute de permisos de fin de semana por parte de Argimiro , quedaría automáticamente suprimido, de serle encontrada droga en su poder aun para el autoconsumo, de ahí que sea perfectamente factible que le pidiera a Gaspar que se la guardase cuando vió que iban a hacer un registro en la celda. Debiendo inferir la vocación de tráfico, al menos del hachis, no sólo de la cantidad que le fue encontrada, 56,9 gramos, sino muy fundamentalmente del hecho de manifestar de forma tajante no ser consumidor de hachis. Sin embargo, y por lo que se refiere a la ' heroína ' ( descrita en el apartado B del hecho único), sustancia que causa grave deterioro a la salud, no consta con igual claridad tal vocación de tráfico, pues tratándose el citado acusado, Argimiro , de un politoxicómano de heroína y cocaína por vía intravenosa, la cantidad incautada, (1,22 gramos con un 18,3 % de pureza, en total 0,223 miligramos de heroína pura) está dentro de los parámetros del autoconsumo. Así, en la reunión del pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24.1.2003 se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína.... Precisamente, como señala el TS, en tales supuestos en que se incaute a una persona droga para el propio consumo y droga para traficar, ' la punición ha de hacerse exclusivamente con respecto a la parte de droga destinada al tráfico, pero no sobre la totalidad de la droga ocupada ( S. 2071/01, de 21 de febrero ).

2º.- Tipo agravado del art. 369.1.7ªC.P .-

En el presente supuesto la droga le fue incautada de forma mediata al acusado Argimiro en clara disposición de ser distribuida entre los internos del centro penitenciario, por lo que es de aplicación el tipo agravado.

Tal y como ha precisado la Jurisprudencia, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida. Lo decisivo es que la droga o estupefaciente haya traspuesto los umbrales del Centro, secundándole una finalidad difusora o de distribución, aunque no se comprueben actos de esta índole. La droga, en el supuesto enjuiciado, se encontraba dentro del recinto carcelario en condiciones idóneas para su distribución a terceros, y así recuerda la STS de 23 de febrero de 2014 que ' el bien jurídico protegido en este subtipo y que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro concreto de que la droga acceda y se difunda entre los colectivos de personas que ocupan los Centros penitenciarios. Es igualmente cierto que en evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, a la cualificación había que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en este caso estaría integrado por la salud del conjunto de personas que residen o desarrollan actividades en dichos Centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos, de manera que el subtipo se construiría añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto, que solo se producirá cuando exista una posibilidad real y efectiva de que las drogas lleguen a poder de algún recluso ( STS 668/2009 de 5 de junio ). Sobre este particular extremo hemos de tener presente la reforma introducida por Ley Orgánica 15/2003, en la que se sustituyen del subtipo las conductas nucleares de introducir o difundir por otra redacción muy distinta, pasando del num. 1 del art. 369 C.P ., al número 8º y con la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, al número 7º, que constituye la redacción actual. Así, el tipo básico resultará agravado cuando las conductas descritas en él 'tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades '. Tal contenido sugería 'prima facie' una ampliación de la cualificativa, pero esta Sala, precisamente por tratarse de una circunstancia de exasperación de la pena, optó por interpretarla con rigor en clave restrictiva, tratando de precisar su actual alcance. La doctrina jurisprudencial se ha modulado en tal sentido, y aceptada la doctrina del peligro abstracto (subtipo básico), peligro concreto (subtipo agravado), no considera concurrente la agravatoria, sino en los casos en que de forma efectiva y real el peligro concreto se haya materializado..

TERCERO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Argimiro , por la ejecución personal y voluntaria de los hechos declarados probados ( art. 28 C.P .), tal y como han sido expuestos en los anteriores fundamentos. Sin embargo, la Sala no ha llegado al mismo grado de certeza respecto de la participación del acusado Gaspar , pues si bien es cierto que fue a él a quien se le ocupó materialmente la droga, tal tenencia lo fue momentánea y sin capacidad alguna de decisión y dominio del hecho, y aunque el Ministerio fiscal modificó el título de imputación a una participación accesoria o de segundo grado, acusándole finalmente de mero cómplice, es lo cierto que si bien concurre el elemento objetivo de actuación auxiliar, no está acreditado el elemento subjetivo. Y es que el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad - ha señalado el TS- han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que sólo cabe calificar de cómplice al auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 C.P . por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial '. Y en el presente caso, es lo cierto que el comportamiento de este acusado, Gaspar , no sólo fue momentáneo, sino que se produjo en unidad de acción con el registro, pues llamado por el otro acusado, no llegó a salir de la celda donde acaba de recibir la droga para ocultar, y es sorprendido en ese momento in situ por los funcionarios, no existiendo el menor indicio de que pese a tal esporádica colaboración tuviese conocimiento de que la droga recibida era la que tenía Argimiro para traficar, de modo que la duda generada respecto de tal extremo hace que la Sala se decante ante la absolución de este acusado.

CUARTO.- Circunstancias modificativas y penalidad.-

En la comisión de los anteriores hechos concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 y 21.2 C.P . y de dilación indebida del art. 21.6 C.P ..

Respecto de la drogadicción, y solicitándose por la Defensa la apreciación de una eximente incompleta por anomalía psíquica, al tener declarada una discapacidad psíquica y física del 67% y ser politoxicómano ( con abuso de cocaína y heroína), ha declarado la Sala II, que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

En el presente caso el requisito biopatológico concurre, pues nos encontramos con que Argimiro es un politoxicómano grave y de larga duración, y así del informe médico aportado al rollo de sala desde el centro penitenciario se infiere que presenta una politoxicomanía a cocaína y heroína , presentando múltiples signos de venopunción en antebrazos y piernas, infección de VIH desde 1989 con hepatopatía crónica VHC positiva y VHB positivo así como una minusvalía del 68% reconocida desde el 25 de octubre de 2005 por causas físicas y psíquicas. Apreciando la Sala en el acto de la vista sus afecciones psicológicas con claras pérdidas de memoria y un estado bastante degenerado, si bien la falta de un informe médico forense hace que adolezca tal apreciación o juicio de exactitud, pero lo que es indudable, por su fácil constatación, es que nos encontramos ante un acusado bastante degrado píquicamente. Más siendo así que como ha dicho el TS la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, tal consecuencia es presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, y por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos. Por ello, y ante la falta de una pericial médico forense, no podemos sino admitir como acreditado la mínima afectación de su imputabilidad, en cuanto limitación de su facultad volitiva e intelectiva, y es que"no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto", más en el presente caso, tal adicción ha conjugarse con su discapacidad declarada desde el año 2005, por tanto existente en el momento de cometer los hechos, de modo que concurre igualmente el requisito cronológico. Pero sin que pueda darse por acreditada ni la anomalía psíquica que reclama la defensa como supuesto de semieximente, ni la de drogadicción como muy cualificada, al no estar acreditado que la merma de su imputabilidad es relevante. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Ninguno de ambos supuestos concurre en el caso enjuiciado, ninguna prueba existe, ni se ha justificado que la compulsión a obtener la droga era de tal magnitud que casi anulara su entendimiento, pues no hemos de olvidar que el acusado en esa época disfrutaba de permisos carcelarios, de ahí que consideremos que la incidencia de tal adicción en esos momentos de control por la Administración, era más bien escasa, por lo que nos lleva a encuadrar todo su estado psíquico en esta aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En orden a las dilaciones indebidas, actualmente regulada como atenuante le en el art. 21.6 C.P ., por la reforma operada por LO5/2010, el mismo ha recogido las pautas jurisprudenciales con que venían operando los tribunales. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, la jurisprudencia ha atendido a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del asunto, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a las partes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha sopesado los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado, y así en STS 17/04/2011 se estimó como muy cualificada la tardanza en llegar a juicio de cinco años y medio. Y así en el presente caso, amen de incoarse las Diligencias el 5 de julio de 2011, transcurridos más de ocho meses desde que se cometieron los hechos por no dar conocimiento al Juzgado, no se acuerda recibir declaración en calidad de imputados a ambos acusados sino hasta el 20 de diciembre de 2011, aportándose a instancias de la defensa de Gaspar los informes de peculio y permisos, única diligencia practicada hasta el auto de transformación de 4 de enero de 2013 además de la unión de la HHP, siendo calificada la causa por el Ministerio Fiscal en junio de 2013, hallándose ambos acusados en el Centro Penitenciario, son evacuados los escritos de defensa en octubre de 2013 y remitidas las actuaciones a la Audiencia donde tienen entrada el 14 de enero de 2014. Estimamos que la ausencia de complejidad del asunto, hallándose los acusados internos en un Centro Penitenciario, y la ausencia prácticamente de instrucción, pues no ha sino en el plenario donde han declarado los funcionarios de prisiones, hace obligado el estimar como simple atenuante la de dilaciones indebidas.

Teniendo en cuenta el juego de ambas atenuantes, y no concurriendo agravante alguna, procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª C.P . aplicar la pena inferior en dos grados a la establecido por la ley, y siendo esta, conforme lo dispuesto en los artículos 368 C.P . ( sustancia que no causa grave daño a la salud, hachis) y 369.1.7 C.P. la superior en grado a las señaladas en el art. anterior, esto la que abarca de tres años a cuatro años y seis meses, la rebaja de dos grados por el juego de ambas atenuantes, en atención a la gravedad intrínseca del hecho de difundir droga en la población reclusa que está compensada con la pequeña cantidad de la droga ( hachís ) aprehendida, le hace acreedor de la pena mínima de un año de prisión, así como MULTA del tanto del valor de la droga (hachis) de 297 € con euros según valoración del hachís obrante al folio 113 según ( oficio de la Oficina central Nacional de estupefacientes ).

QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio. Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Argimiro como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que no causa grave daño a la salud, cometido en establecimiento penitenciario de los arts. 368 y 369.1.7ª C.P . concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de drogadicción a la pena de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo y MULTA de 297 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y la mitad de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Gaspar , del delito contra la salud pública que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Destrúyanse las sustancias intervenidas.

Dada la pena impuesta al condenado, Argimiro , y la apreciación de la drogadicción que podrá valorarse a los efectos de lo dispuesto en el art. 87 C.P ., póngase inmediatamente en LIBERTAD, al haberse acordado su prisión provisional para garantizar la celebración del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días, y de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Javier MULERO FLORES, José Félix MOTA BELLO y Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del dÌa de su fecha, de lo que doy fe.