Sentencia Penal Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 99/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2016

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

SE0100

N.I.G.: 33044 77 2 2015 0103452

R.APELACION ST MENORES 0000099 /2016

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Modesto

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª MONICA FERNANDEZ FERNANDEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Pio

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 151/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos, Expediente seguido con el nº 36/15, en el Juzgado de Menores de Oviedo, (Rollo de Sala nº 99/16), en el que aparecen como apelante: Modesto representado y defendido por la Letrada Doña Mónica Fernández Fernández; y como apelados: Pio y El Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado y en el Expediente mencionado se dictó sentencia en fecha 03-12-2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo imponer e impongo al menor Modesto , como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones, la medida de 30 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, y subsidiariamente, para el caso de que no preste su voluntad a cumplirlas, la medida de dos meses de realización de tareas socioeducativas, así como la obligación de indemnizar, de forma conjunta y solidaria con sus representantes legales, sus padres, Carlos Alberto y Lina , al perjudicado, Pio , en la cantidad de 1.250 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2º se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 14 de marzo de 2016, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la Declaración de Hechos Probados, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, y tras alegar error en la apreciación de la prueba, interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a su representado en base a la irrelevancia penal de la conducta del recurrente porque su actuar se debió a un acto reflejo o, en su defecto, a la procedencia de aplicar la eximente de legítima defensa, realizando al efecto una serie de consideraciones con la finalidad de obtener la revocación de la sentencia dictada. Subsidiariamente interesa la moderación de la medida impuesta al menor y de la responsabilidad civil acordada respecto a los progenitores.

SEGUNDO.- Constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, ventajas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la Juez de Menores, cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 de la C.E .) en el fundamento de derecho primero de su resolución expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan del examen de la declaración prestada por el recurrente en el acto de la vista oral, la documental obrante en autos, incluidas las declaraciones del menor en sede policial y ante la Fiscalía de Menores (folios 1,2,27 y 28), y por el dato objetivo de las lesiones acreditadas en virtud del parte médico de asistencia obrante a los folios 11 y 12, motivación que se estima del todo correcta, fundada y acertada, no pudiendo tildarse de errónea, equivocada, o arbitraria, en la medida en que, el detenido examen de las actuaciones, y de modo especial el resultado de la actividad probatoria desplegada, no permite compartir los argumentos expuestos por el recurrente como fundamento de su recurso, dado que no se corresponden mas que con una versión parcial e interesada del suceso tratando de justificar la conducta desplegada sin respaldo alguno en el conjunto probatorio sometido nuevamente a consideración en esta alzada.

En efecto, el recurrente discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia impugnada, que analiza el incidente desde la premisa de la agresión mutua, insistiendo en que fue víctima de una agresión ilegítima, tal y como se desprende, a su entender, de su propia declaración y de la testifical por él propuesta, pero lo cierto es que, valorada en esta alzada la prueba practicada, la declaración exculpatoria del acusado no es creíble, resulta ilógica en algunos puntos e incurre en numerosas contradicciones. En este sentido, según se atienda a una u otra declaración, resulta que Modesto pasa de describir una única agresión iniciada por Pio y a la que después se sumaron la novia de éste y otras amigas, sin solución de continuidad, y que se desarrolló dentro y fuera del local (folio 1 del atestado), a distinguir dos agresiones distintas, la primera, en la que sólo habrían intervenido Modesto y Pio , y, una posterior, en la que las protagonistas principales fueron tres chicas, una de ellas la novia de Pio , y en la que éste último sólo intervino a posteriori (folio 27), pero en cualquier caso, ambas acaecidas dentro del local. Tampoco es preciso a la hora se señalar en qué momento mordió a Pio en la tripa. En la declaración inicial no dijo nada al respecto. En la exploración en la Fiscalía de Menores afirmó que, en el segundo incidente, cuando él estaba agachado mientras las chicas le agredían, Pio se le echó encima, siendo entonces cuando le mordió en la barriga, cayendo ambos nuevamente al suelo. Sin embargo, en el acto de la vista dijo que fueron las chicas las que le tiraron al suelo y que fue entonces, estando los dos en el suelo, cuando le mordió. Tampoco explica porque no dijo nada del golpe en el mentón hasta su exploración en Fiscalía de Menores y sólo a preguntas de su letrada. Por otro lado, no se entiende, ni tampoco se explica, que el menor sólo dirigiera su denuncia contra Pio y no contra las chicas a pesar que la agresión de éstas, que supuestamente actuaron en grupo y con gran violencia, propinando patadas, arañazos, empujones, golpes y tortazos, se representa bastante más grave que la de aquél. Es más, no es lógico que, en esta tesitura, fuera Pio y no el recurrente el que llamara a la policía, y tampoco lo es que, si tan preocupado estaba por su lesión en el mentón y tan extremo fue el dolor que sufrió por el golpe recibido, no hiciera ninguna alusión al respecto al ser atendido en el servicio de urgencias del Hospital San Agustín apenas una hora después de que ocurriera el incidente enjuiciado.

El examen de la declaración del testigo propuesto por la defensa, Fernando , sólo contribuye a debilitar aún más el relato del menor ya que resulta paradójico que el testigo, que supuestamente presenció todo el incidente desde la calle a través de las cristaleras del local y que no hizo alusión alguna al agarrón del cuello, fuera capaz de ver que la pelea se desencadenó por un puñetazo que Pio supuestamente propinó a Modesto , siendo que ésta agresión nunca ha sido relatada por el menor, y, sin embargo, no viera cómo su amigo mordió a Pio hasta en tres ocasiones, tal y como reconoció en el acto de la vista a preguntas del Ministerio Fiscal. Por lo demás, contradiciendo al menor, negó haber entrado en el bar para separar a los dos chicos, dijo que el segundo incidente se produjo en la calle y negó que Pio hubiera tenido participación activa en el mismo.

En suma, ni el mordisco en la oreja puede ser calificado como un acto reflejo, ni se ha acreditado que el menor actuara en legítima defensa. En cuanto a lo primero y dejando al margen que sólo abarcaría a la primera agresión pero no a las subsiguientes, falta la prueba del presupuesto base, esto es, el golpe en el mentón. Pero, en cualquier caso, tampoco su reacción podría ser calificada como movimiento reflejo, no controlado por la voluntad, sino como una reacción impulsiva o explosiva, fruto del dolor que sintió, pero consciente y voluntaria, que no excluye la acción.

En cuanto a lo segundo, tampoco procede estimar concurrente en la actuación del apelante la circunstancia de legítima defensa del nº 4 del art.20 del C. Penal , pues no consta que los motivos de la actuación del recurrente fuesen otros que la excitación o acaloramiento propios de altercados o discusiones entre dos personas, iniciándose la riña, casi sin excepciones, por uno de los dos contendientes y siendo en lógica consecuencia aceptada por el otro, implicando aquella la aceptación del reto de quien la inicia, no constando tampoco que ninguno de los dos contendientes hiciera uso de otros medios de lucha que sus propias fuerzas personales ni que iniciara una más grave forma de atacar, que justificara la reacción defensiva del menor, cuya conducta, atendiendo a su propia declaración, en ningún caso podría calificarse de proporcionada en atención al alto grado de embriaguez que presentaba su contrincante, por lo que se estima acertado entender que estamos ante un supuesto de riña mutuamente aceptada.

Estas conclusiones no se ven afectadas por el contenido de la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2.016 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés , por la que se condenó al otro participe de la pelea, esto es, a Pio , mayor de edad, como autor de una falta de lesiones. No cabe duda que en estos supuestos, la doble jurisdicción prevista por el legislador da lugar a la existencia de procedimientos paralelos, con investigaciones diversas que abocan a un doble enjuiciamiento con el riesgo de que puedan existir pronunciamientos discordantes, pero hay que tener presente que, al igual que el objeto y razón del presente procedimiento es, exclusivamente, la posible participación del menor acusado y condenado en los hechos enjuiciados, sin que sea labor encomendada por la ley a este Tribunal ni tampoco al juzgador de la instancia establecer la culpabilidad o la inocencia de la persona mayor de edad, tampoco le corresponde a la jurisdicción de mayores valorar la conducta del menor de edad, por lo que no hay duda alguna de que la Jurisdicción de menores no se encuentra vinculada por los pronunciamientos que, en aquélla otra jurisdicción, se pudieran hacer al respecto.

De lo expresado se concluye que la valoración efectuada por el juzgador 'a quo' es perfectamente racional y lógica y contra ella carece de toda virtualidad una nueva valoración como pretende el recurrente, añadiendo que el juicio revisorio que la segunda instancia supone debe ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia.

TERCERO.-No obstante la relevancia penal de los hechos enjuiciados, debe absolverse al recurrente de la falta de lesiones por la que resultó condenado, manteniendo el pronunciamiento civil, y ello debido a que, como consecuencia de la entrada en vigor el pasado 1 de julio, de la Ley Orgánica 1/2015 de 31 de marzo, las agresiones como la perpetrada por el recurrente solo son perseguibles previa denuncia del sujeto pasivo o su representante legal, requisito que no exigía la normativa anterior.

Establece el apartado 2º de la Disposición Transitoria 4ª de la LO 1/15 que 'la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Por su parte, el artículo 147.4 del Código Penal , señala que los delitos leves comprendidos en los dos números anteriores, cuya descripción coincide con las antiguas faltas del artículo 617.1 y 2 (lesiones y maltrato de obra), solo serán perseguibles previa denuncia de la persona agraviada o su representante legal. Es decir, se condiciona su persecución a la presentación de denuncia previa, como requisito de procedibilidad.

Tal régimen legal, conectado con el contenido de la Disposición Transitoria transcrita, determina que los procedimientos por dichas faltas seguirán únicamente a los efectos de que se dicte una resolución final con el único pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, cuando haya lugar a ella.

Este criterio, recogido en la Circular 1/14 de la Fiscalía General del Estado, ha sido asumido por el Tribunal Supremo en STS 108/2015, de 10 de noviembre , y 13/2016, de 25 de enero .

En consecuencia, aunque por motivos distintos de los invocados, procede revocar parcialmente la sentencia impugnada dejando sin efecto la condena penal de Modesto , manteniendo el pronunciamiento civil.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la moderación de la responsabilidad civil que interesan los progenitores, no procede otra cosa que la desestimación de dicha pretensión por cuanto la condena impuesta en la sentencia impugnada, a los padres del menor, por las lesiones causadas por su hijo, no es sino consecuencia del mandato imperativo del Art. 61.3 de la ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , en donde se establece que los padres son deudores solidarios junto con sus hijos de los daños y perjuicios ocasionados por los hechos cometidos cuando aquellos fueran menores de dieciocho años, responsabilidad solidaria y objetiva de los padres que se establece teniendo presente la edad de los hijos en el momento de la comisión de los hechos y que sólo admite posibilidad de moderación, nunca de exclusión, cuando los padres no hubieran favorecido la conducta del menor, debiendo señalar en lo referente a la falta de favorecimiento de los padres del menor, a que hace referencia el artículo 61.3 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero , que la responsabilidad civil de los padres dimanante de los actos ilícitos de los hijos que se encuentran bajo su guarda, se justifica tradicional y doctrinalmente por la trasgresión del deber de vigilancia que a los mismos incumbe, omisión de la obligada diligencia in custodiando o in vigilando que el Legislador contempla, estableciendo un mandato imperativo en quien desempeña la patria potestad, con inversión consiguiente de la carga probatoria para proceder a su moderación, de manera que le corresponde acreditar que ha empleado las precauciones adecuadas para impedir el evento dañoso.

En el caso que nos ocupa los citados demandados no han probado en modo alguno que obraron con la diligencia debida en su deber de vigilancia respecto de su hijo menor de edad, que comprende también los deberes de educación y formación integral del mismo, pues los padres de dicho menor no se personaron en las actuaciones, no habiendo practicado prueba alguna a este respecto, por lo que no procede efectuar moderación alguna, teniendo en cuenta, además, que la moderación pretendida no se interesó ante el Juzgado de Menores, por lo que se introduce como cuestión nueva en esta alzada, y que la representante del menor carece de legitimación para formular peticiones en nombre de los padres, circunstancias que por sí mismas son suficientes para no entrar a conocer del motivo de fondo alegado.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Modesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Oviedo, en el Expediente nº 36/15 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de absolver al recurrente de la falta de lesiones que se le imputaba, manteniendo el pronunciamiento civil de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por quien la dictó, en audiencia pública y a mi presencia, al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.