Sentencia Penal Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 31/2015 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102043P20094001380

S E N T E N C I A Nº 151/16

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 31/15-AA

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 154/13

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el procedimiento abreviado 154/13 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, seguidas por delito de prevaricación y otros contra los acusados: Maximino Damaso , con DNI NUM015 , nacido el NUM016 -1949 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Marcial Horacio y de Benita Zaida , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con domicilio en CALLE003 NUM017 de Jerez de la Frontera, representado por la Procuradora Doña Marta Fernández del Riego Soto y defendido por el Letrado Don Manuel Hortas Nieto; Cornelio Jorge , con DNI NUM018 , nacido el NUM019 - 1953 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Borja Norberto y de Gregoria Virginia , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE004 NUM020 - NUM021 - NUM022 de Jerez de la Frontera, representado por el Procurador Don Fernando Argüeso Asta-Buruaga y defendido por los Letrados Don Jesús Salido Valle y Don Enrique V. de Mora Quirós; Pelayo Maximino , con DNI NUM023 , nacido el NUM024 -1957 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Leovigildo Mateo y de Edurne Gabriela , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE005 NUM025 de Jerez de la Frontera, representado por el Procurador Don José Mª. Palomino Rodríguez y defendido por el Letrado Don Juan Pedro Cosano Alarcón; Constancio Raul , con DNI NUM026 , nacido el NUM027 -1945 en Lebrija (Sevilla), hijo de Romualdo Javier y de Begoña Teodora , sin antecedentes penales, con domicilio en AVENIDA001 , Residencial DIRECCION000 NUM028 - NUM021 - NUM029 de Jerez de la Frontera, representado por la Procuradora Doña Marta Fernández del Riego Soto y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Gómez; Gines Artemio , con DNI NUM030 , nacido el NUM031 -1954 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Humberto Bruno y de Milagros Guillerma , sin antecedentes penales, con domicilio en AVENIDA002 NUM032 - NUM025 - NUM033 de Jerez de la Frontera, representado por la Procuradora Doña Marta Fernández del Riego Soto y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Gómez; Leon Mariano , con DNI NUM034 , nacido el NUM035 -1957 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Jorge Teodulfo y de Felicisima Elisabeth , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE006 NUM036 de Jerez de la Frontera, representado por la Procuradora Doña María Dolores Reinoso Alvárez y defendido por el Letrado Don José A. González Terriza; Inocencio Heraclio , con DNI NUM037 , nacido el NUM038 -1967 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Jorge Teodulfo y de Angelica Sandra , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE004 NUM020 - NUM036 - NUM029 de Jerez de la Frontera, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Gomá Carballo y defendido por el Letrado Don Alfonso Bejarano Santaella; Paulino Feliciano , con DNI NUM039 , nacido el NUM040 -1954 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Gonzalo Dario y de Debora Josefina , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE007 NUM041 , casa NUM042 , de El Puerto de Santa Debora Josefina , representado por la Procuradora Doña Marta Fernández del Riego Soto y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Gómez, Felicisimo Esteban , con DNI NUM043 , nacido el NUM044 -1957 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Gonzalo Dario y de Eugenia Eulalia , sin antecedentes penales, con domicilio en AVENIDA003 , DIRECCION001 NUM045 , La Jara, de Jerez de la Frontera, representado por el Procurador Don Juan Pablo Morales Blázquez y defendido por el Letrado Don Manuel Hortas Nieto y Ismael Dario , con DNI NUM046 , nacido el NUM047 -1973 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de David Isidoro y de Milagros Guillerma , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE008 NUM048 de Jerez de la Frontera, representado por el Procurador Don Manuel Agarrado Luna y defendido por el Letrado Don Salvador Calderón Capilla.

Intervino el Ministerio Fiscal, representado por Don Manuel Luis Arjona Rodríguez.

Ha sido Ponente la Magistrada-Juez Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 154/13, contra Don Maximino Damaso , Don Cornelio Jorge , Don Pelayo Maximino , Don Constancio Raul , Don Gines Artemio , Don Leon Mariano , Don Inocencio Heraclio , Don Paulino Feliciano , Don Felicisimo Esteban , Don Ismael Dario , Don Donato Leoncio y contra Hipolito Nemesio , declarado posteriormente en rebeldía por auto de 14 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral el 10 de abril de 2014 se tuvo por formulada acusación contra los expresados, excepto contra el rebelde, y se dio traslado a la defensa del acusado, que presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Por auto de 30 de junio de 2015 se declaró en rebeldía a Donato Leoncio .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, por auto de 28 de octubre de 2015 se resolvió sobre las pruebas y tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral los días 19, 20, 21, 22, 25, 27, 28 y 29 de abril de 2016. Al comienzo del juicio el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera retiró la acusación y el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones y solicitó alterar el orden de declaración de los acusados, a lo que se opusieron las defensas de los acusados que propusieron, por su parte, prueba documental y testifical. Tras deliberar sobre estas cuestiones resolvimos teniendo por retirada la acusación del Ayuntamiento, admitiendo la prueba documental y testifical propuesta y considerando procedente la alteración del orden en la declaración de los acusados propuesta por el Ministerio Publico. Seguidamente se practicó la prueba propuesta y admitida a lo largo de las sesiones del juicio.

CUARTO.-En fase de conclusiones el Ministerio Fiscal introdujo modificaciones en su escrito de acusación. Estimó que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos:

- a) un delito de prevaricación del art.404 del CP (por el indebido fraccionamiento de los contratos). Este delito se encuentra en concurso medial con el fraude o la alternativa de malversación del apartado f) y g).

- b) un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1. 2o del CP en relación con el art.74 del CP (al elaborarse intencionadamente facturas que no responden a relaciones mercantiles para poder sustraer los fondos públicos). Este delito se encuentra en concurso medial con el fraude o la alternativa de la malversación del apartado í) y g).

- c) un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones del art. 390 apartado 1,o números 2 y 4o del CP , en relación con el art.74 del CP por la emisión de los visados para dar apariencia de la ejecución de unas obras públicas no realizadas como medio para obtener dinero público y emplearlo en fines privados.Este delito se encuentra en concurso medial con el fraude o la alternativa de malversación del apartado f) y g).

- d) un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del art. 392 en relación con el apartado Io números 2o, del C.P , en relación con el art.74 del C.P por la emisión de los visados para dar apariencia de la ejecución de unas obras públicas no realizadas como medio para obtener dinero público y emplearlo en fines privados. Este delito se encuentra en concurso medial con el fraude o la alternativa de la malversación del apartado f) y g).

- e) un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones del art. 390 apartado 1º números 2 o y 4 del CP , en relación con el art.74 del CP (por los expedientes de contratación de obras menores los cuales nacieron desde el principio vacíos de contenido y con la única finalidad de maquillar un auténtico apoderamiento ilícito de caudales públicos). Este delito se encuentra en concurso medial con el fraude o la alternativa de la malversación del apartado f) y g).

- f) y g) un delito de fraude en la administración del art.436 del CP (al concertarse funcionarios, autoridades y particulares para destinar fondos públicos a fines particulares en detrimento de las obras municipales de la barriadas de Jerez de la Frontera ), en la redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio o alternativamente un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del CP en grado de tentativa (por pretender abonar con dinero público unas obras de carácter privado).

- h) un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art.390.1. 2o del CP en relación con el art.74 del CP (al elaborarse intencionadamente facturas duplicadas y aumentando discrecionalmente los conceptos facturados, facturas que a su vez no responden a relaciones mercantiles y ello con la finalidad de sustraer los fondos públicos). Este delito se encuentra en concurso medial con la tentativa de estafa del apartado i).

-i) un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248 , 250.1.6 (por el valor de lo defraudado) del CP .

Considera el Ministerio Público que:

1) Felicisimo Esteban , es responsable:

-en concepto de cooperador necesario del delito de fraude en la administración del apartado f) o alternativamente para el caso de no apreciarse dicho delito sería responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa del apartado g).

2) Paulino Feliciano , es responsable:

- en concepto de autor del delito de fraude en la administración del apartado f) o alternativamente para el caso de no apreciarse dicho delito sería responsable en concepto de cooperador necesario del delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa del apartado g).

3) Ismael Dario es responsable :

- de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del apartado B), en concepto de autor.

- de un delito de fraude en la administración del apartado f) en concepto de cooperador necesario o alternativamente para el caso de no apreciarse dicho delito sería responsable del delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa del apartado g), en concepto de cooperador necesario

El delito de falsedad en documento mercantil se encuentra en concurso medial con el de fraude en la administración o la alternativa de malversación conforme al art.77 del CP .

-un delito continuado de falsedad en documento mercantil del apartado h).

Este delito se encuentra en concurso medial con el delito de tentativa de estafa del apartado i).

- un delito de estafa en grado de tentativa del apartado i), que se encuentra en concurso medial con el delito anterior.

4) Inocencio Heraclio ,es responsable de:

- del delito continuado de falsedad en documento mercantil del apartado B), en concepto de inductor o autor mediato.

- del delito de fraude en la administración del apartado f) en concepto de autor, o alternativamente para el caso de no apreciarse dicho delito sería responsable del delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa del apartado g), en concepto de cooperador necesario.

El delito de falsedad en documento mercantil se encuentra en concurso medial con el fraude en la administración o la alternativa de malversación conforme al art.77 del CP .

5), 6) y 7) Constancio Raul , Gines Artemio y Leon Mariano , son responsables de :

- un delito continuado de falsedad en documento oficial (en relación a los visados) cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones del apartado c), en concepto de autores materiales.

- un delito de fraude en la administración del apartado f), en concepto de autor o alternativamente para el caso de no apreciarse dicho delito sería responsable del delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa del apartado g) en concepto de cooperador necesario.

El delito de falsedad en documento oficial se encuentra en concurso medial con el fraude en la administración o la alternativa de delito de malversación conforme al art.77 del CP

8), 9) y 10) Cornelio Jorge , Pelayo Maximino y Maximino Damaso son responsables:

- del delito de prevaricación del apartado A), en concepto de autores.

- del delito continuado de falsedad en documento mercantil (facturas) del apartado B), en concepto de inductores o autores mediatos.

- del delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular con la agravante de prevalerse de su carácter público en relación a los visados del apartado d) de la conclusión anterior, en concepto de inductores o autores mediatos.

- del delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario o autoridad en el ejercicio de sus funciones en relación a los expedientes de obras menores del apartado e), en concepto de autores materiales.

- del delito de fraude en la administración dei apartado f) en concepto de autores o alternativamente para el caso de no apreciarse dicho delito serían responsable del delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa del apartado g), en concepto de autores.

Los delitos de prevaricación, de falsedad continuada en documento oficial (visados y expedientes de obras menores) y de falsedad continuada en documento mercantil estarían en concurso medial con el delito de fraude a la administración o la alternativa de la malversación conforme al art.77 del C.P

Considera igualmente que :

- Concurre en Felicisimo Esteban , respecto del delito de malversación la circunstancia del art. 65.3 del C.P de no ostentar la cualidad de funcionario público ni tener a su disposición los caudales públicos y respeto al delito de fraude a la administración la circunstancia del art. 65.3 del CP de no ostentar la cualidad de funcionario.

- Concurre en Paulino Feliciano , respecto del delito de malversación la circunstancia del art. 65.3 del C.P de no tener a su disposición los caudales públicos.

- Concurre en Ismael Dario respecto del delito de malversación, la circunstancia del art. 65.3 del C.P no ostentar la cualidad de funcionario público ni tener a su disposición los caudales públicos, respecto del delito de fraude a la administración la circunstancia del art. 65.3 del CP de no ostentar la cualidad de funcionario público y respecto del delito de malversación, fraude a la administración y falsedad del apartado b) la circunstancia atenuante analógica como muy cualificada de confesión del art.21.7 en relación con el art. 21.4 y 66.1.2 del CP . También concurriría dicha atenuante muy cualificada de confesión con respecto a los delitos de falsedad documental y tentativa de estafa de los apartados h) e i).

- Concurre en Inocencio Heraclio , respecto del delito de malversación la circunstancia del art. 65.3 del CP de no tener a su disposición los caudales públicos. Respecto del delito de falsedad en documento mercantil concurre la circunstancia agravante del art.22.7 del CP de prevalerse del carácter público.

- Concurre en Cornelio Jorge , Pelayo Maximino y Maximino Damaso , respecto del delito de falsedad en documento mercantil(facturas) y falsedad en documento oficial (visados) la circunstancia agravante del art.22.7 del CP de prevalerse del carácter público.

En cuanto a la pena considera que procede imponer a:

1) Felicisimo Esteban , por el delito de fraude en la administración la pena de prisión de 11 meses y 29 días e inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local autonómica o estatal por el periodo de 3 años y en caso de apreciarse la alternativa de tentativa de malversación las mismas penas.

2) Paulino Feliciano , por el delito de fraude en la administración, la pena de prisión de un año y ocho meses e inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local autonómica o estatal por el periodo de 3 años y en caso de apreciarse la alternativa de tentativa de malversación las mismas penas.

3) Ismael Dario :

a) En relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con el delito de fraude en la administración o alternativa del delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa se interesa como pena única, conforme al art. 77 del CP por el delito continuado de falsedad en documento mercantil por ser el más grave, concurriendo la circunstancia atenuante analógica como muy cualificada de confesión del art.21.7 en relación con el art. 21.4 y 66.1.2 del CP , la pena de prisión de un año y multa de 8 meses con una cuota diaria de 8 euros.

b) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito de tentativa de estafa, interesa como pena única conforme al art. 77 del C.P por el delito continuado de falsedad en documento mercantil por ser el más grave concurriendo la circunstancia atenuante analógica como muy cualificada de confesión del art.21.7 en relación con el art. 21.4 y 66.1.2 del CP , la pena de prisión de un año y multa de 8 meses con una cuota diaria de 8 euros.

4).- Inocencio Heraclio , por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el de fraude en la administración o alternativa de malversación, interesa como pena única conforme al art.77 del CP , por el delito continuado de falsedad en documento mercantil por ser mas grave, concurriendo la agravante del art.22.7 del CP de prevalerse del carácter público, la pena de prisión de 2 años y 10 meses y multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local autonómica o estatal por el periodo de dos años y 10 meses conforme al art 56 del CP .

5) y 6) Constancio Raul y Gines Artemio , por el delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en concurso medial con el de fraude o la alternativa de la malversación, interesa como pena única conforme al art.77 del CP por el delito continuado de falsedad en documento oficial por ser mas grave la pena de prisión de 5 años y 5 meses, multa de 20 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local autonómica o estatal por el periodo de 5 años.

7) Leon Mariano , por el delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en concurso medial con el de fraude en la administración o la alternativa del delito de malversación en tentativa interesando como pena única, conforme al art.77 del CP por el delito continuado de falsedad en documento oficial por ser mas grave, la pena de prisión de 5 años y 7 meses, multa de 21 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquier otra de naturaleza electiva y ámbito local, autonómico o estatal que implique una participación en el Gobierno Municipal, Autonómico o Estatal por un periodo de 5 años y 2 meses.

8) y 9) Cornelio Jorge y Pelayo Maximino por los delitos de prevaricación, delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular (visados), delito continuado de falsedad en documento oficia! cometido por funcionario (expedientes de obras menores), delito continuado de falsedad en documento mercantil(facturas), en concurso medial con el delito de fraude o la alternativa de la malversación en tentativa conforme al art.77 del CP interesa, al ser mas beneficioso para los acusados como pena única, por el delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario en el ejercicio de sus funciones (expedientes de obras menores) por ser más grave, la pena de prisión de 5 años y 10 meses, multa de 23 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo público en el ámbito local, autonómico o estatal por el periodo de 5 años y 10 meses.

10) Maximino Damaso , por los delitos de prevaricación, delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular( visados), delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad en el ejercicio de sus funciones (expedientes de obras menores) y delito continuado de falsedad en documento mercantil (facturas) en concurso medial todos ellos con el delito de fraude a la administración o la alternativa a la malversación en tentativa conforme al art.77 del CP interesa, al ser mas beneficioso para el acusado como pena única, por el delito continuado de falsedad en documento oficial por ser más grave, la pena de prisión de 6 años, multa de 24 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo de cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquier otra de naturaleza electiva y ámbito local, autonómico y estatal que implique una participación en el Gobierno Municipal, Autonómico o Estatal por un periodo de 6 años.

QUINTO.-Las defensas mantuvieron sus respectivas pretensiones absolutorias, si bien la defensa del Sr. Constancio Raul y del Sr. Gines Artemio indicó que, alternativamente, debía apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a lo que se adhirieron las demás defensas. La defensa del Sr. Paulino Feliciano solicitó que, alterntivamente, se apreciara la concurrencia respecto de este acusado de la atenuante de confesión. Por su parte la defensa del Sr. Ismael Dario mostró su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, salvo en lo relativo al delito de estafa. Seguidamente las partes informaron en defensa de sus respectivas pretensiones y se dio a los acusados la oportunidad de alegar en último lugar, tras lo cual las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo.

La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, desaparecida a finales de 2007, era una entidad con personalidad jurídica pública que desarrollaba, en régimen de descentralización, las competencias municipales en materia de urbanismo asumiendo el carácter de entidad urbanística actuante.

El acusado, Maximino Damaso , primer Teniente de Alcalde, Coordinador General del Área de Política Territorial, Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y con amplias competencias delegadas en la Gerencia Municipal de Urbanismo por la Alcaldesa de Jerez de la Frontera, Ana Guillerma , mediante resolución de 7 de febrero de 2005 como Presidenta del Consejo de Gestión de dicha Gerencia, entre enero de 2006 hasta el 26 de marzo de 2007, fecha en la que fue destituido de estos cargos, con la intención de beneficiar a la Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera ideó y llevó a efecto las actuaciones necesarias para que dicha Hermandad pudiera reformar la casa que posee en la Aldea del Rocío, en la localidad de Almonte, Huelva, a costa de las arcas municipales, aprovechándose para ello de la posición que le conferían los cargos anteriormente descritos.

Así, en fecha no determinada pero a principios del año 2006 Felicisimo Esteban , hermano mayor de la Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera, entregó personalmente a Maximino Damaso una carta solicitando ayuda económica para acondicionar la casa de la Hermandad en la Aldea del Rocio, en Almonte, con motivo del 75 aniversario de la Hermandad que tendría lugar en mayo de 2007.

Para tratar de esta petición Maximino Damaso convocó a los miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad a una reunión en su despacho profesional de la Gerencia de Urbanismo. Esta reunión se celebró unos días después, en enero de 2006, y a ella asistieron Maximino Damaso , en su condición de Delegado de Urbanismo, Cornelio Jorge , Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez, el hermano mayor de la Hermandad, Felicisimo Esteban , y otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad y Paulino Feliciano , Arquitecto municipal y Subdirector del área de arquitectura, licencias y disciplina urbanística de la GMU. En dicha reunión el Delegado de Urbanismo, Maximino Damaso , decidió que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera asumiera el coste íntegro de las obras y que se elaborara por un técnico municipal el correspondiente proyecto de obra.

El proyecto fue redactado por el Arquitecto municipal, Paulino Feliciano . Este proyecto, fechado el 20 de enero de 2006, era un proyecto de obra mayor que tenía por objeto obras de reforma y ampliación de la zona de servicios generales en la casa de la Hermandad, con un presupuesto de 295.047,61 euros. Para la elaboración de dicho proyecto el Arquitecto municipal contó con la colaboración del Arquitecto técnico, Marino Clemente , perteneciente al área de arquitectura de la GMU.

Entre septiembre y octubre de 2006, el Gerente de Urbanismo, Cornelio Jorge , con el previo acuerdo del Vicepresidente de la GMU, Maximino Damaso , le comunicó a Paulino Feliciano la necesidad de modificar dicho proyecto inicial de obra mayor y sustituirlo por un presupuesto de adecentamiento. Este presupuesto, fechado el 19 de enero de 2007, fue redactado por Paulino Feliciano con la colaboración de Marino Clemente y en él se valoraron las obras en la cuantía de 77.740 euros.

En Enero de 2007, se celebró una nueva reunión en la Gerencia de Urbanismo entre el Delegado de Urbanismo, Maximino Damaso , y el Gerente, Cornelio Jorge , con Felicisimo Esteban y otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad en la que se trató sobre la financiación de las obras de la casa de la Hermandad en el Rocío y en la que Maximino Damaso decidió que la GMU financiara las obras mediante obras menores municipales ficticias, a lo que se opuso inicialmente el Gerente, Cornelio Jorge , que finalmente aceptó la decisión de Maximino Damaso .

Hasta enero de 2007 los Planes Especiales Norte y Sur de Jerez de la Frontera ejecutaban obras menores en distintas barriadas del municipio con cargo al área de Infraestructura del Ayuntamiento. A partir de esa fecha y con la desaparición de las 'brigadas de barrio' de los Planes Especiales la Gerencia Municipal de Urbanismo se hizo cargo de estas obras. Desde entonces la contratación de estas obras menores, su ejecución y la ordenación de su pago competían a la GMU.

El Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo, Maximino Damaso , y el Gerente de dicha Gerencia, Cornelio Jorge , decidieron que la obra de la casa de la Hermandad se financiase mediante la facturación falsa de obras menores de los Planes Especiales Norte y Sur de Jerez de la Frontera, que se estaban ejecutando ya entonces con cargo a los presupuestos de la GMU, a fin de destinar el dinero supuestamente dirigido a estas obras menores a pagar las obras de reforma de la casa de la Hermandad. Su intención desde un principio era la no realización de estas obras menores a fin de destinar el dinero previsto para las mismas a financiar las obras de la casa de la Hermandad en Huelva.

A tal fin el Gerente, Cornelio Jorge , siguiendo las ordenes de Maximino Damaso , encargó la ejecución de la obra de la casa de la Hermandad en Almonte a la empresa Jerecom S.L, cuyo administrador era Ismael Dario , a quien comunicó que la obra se pagaría con facturas ficticias en relación a las obras menores de los Planes Norte y Sur.

Seguidamente el Gerente indicó a Paulino Feliciano que diera la orden de inicio de la obra, lo que así hizo el Sr. Paulino Feliciano comunicándoselo al hermano mayor, Felicisimo Esteban , a quien indicó que fuese pidiendo la licencia de obra en el Ayuntamiento de Almonte.

Felicisimo Esteban solicitó la licencia el 14 de febrero de 2007, en nombre de la Hermandad, dando lugar al expediente NUM049 del Ayuntamiento de Almonte, siéndole concedida por resolución de 1 de marzo de 2007 como licencia de obra menor.

Las obras en la casa de la Hermandad comenzaron entre finales de febrero y principio de marzo de 2007 y durante su ejecución los técnicos municipales, Paulino Feliciano y Marino Clemente , se trasladaron en varias ocasiones a la Aldea del Rocío para asesorar técnicamente a la propiedad.

La obra de la casa de la Hermandad finalizó sobre el 20 de mayo de 2007 y el coste de la misma alcanzó la cantidad de 123.627,55 euros.

Una vez iniciadas las obras en la casa de la Hermandad el Gerente, Cornelio Jorge , se dio de baja por enfermedad el 27 de febrero de 2007 permaneciendo en esta situación hasta el 31 de mayo de 2007, sustituyéndole el también acusado, Pelayo Maximino , que fue designado Gerente provisional por acuerdo de 26 de febrero de 2007 del Consejo de Gestión de la GMU, a propuesta del Vicepresidente de la GMU, Maximino Damaso , desempeñando dicha función hasta el 1 de junio de 2007, fecha en la que se incorporó de nuevo Cornelio Jorge .

Previamente, por parte de Delegado de Urbanismo, Maximino Damaso , y del Gerente, Cornelio Jorge , se había decidido, para poder adjudicar directamente las obras de mejora que nunca hubo intención de realizar, fraccionar el coste de las mismas para que así quedasen siempre en el umbral del contrato menor y no rebasar la cuantía de 30.050,61 euros, ya que si superaba dicha cuantía habría que acudir a otro procedimiento de licitación pública mas complejo, que exigiría publicidad y concurrencia de ofertas.

Durante la ejecución de las obras de la casa de la Hermandad y estando de baja Cornelio Jorge , Ismael Dario viendo que aún no había cobrado por las obras se reunió con el acusado Inocencio Heraclio , Director del área de Recursos del Ayuntamiento, área que comprendía el departamento de contratación encargado de tramitar los expedientes de contratación en la Gerencia Municipal de Urbanismo, a quien indicó la forma de pago de la obra de la casa de la Hermandad convenida con el Gerente, Cornelio Jorge . Confirmada por Inocencio Heraclio la decisión de Maximino Damaso de financiar las obras en la casa de la Hermandad con obras menores ficticias de los Planes Especiales Norte y Sur Inocencio Heraclio contactó con el Delegado de los Planes Especíales, el acusado, Leon Mariano , para que a través de los directores de la Zona Norte, el acusado Constancio Raul , y de la Zona Sur, el acusado Gines Artemio , se emitiesen unos escritos o visados como si determinadas obras menores de dichos planes se hubiesen ejecutado. Dichos escritos o visados fueron confeccionados pensando que, al ser unas obras que en un principio había sido de cargo de los Planes Especiales, no se exigiría que ningún técnico de la Gerencia comprobase las mismas, y que con dicho visado sería suficiente para su abono. No consta, sin embargo, que Leon Mariano , Constancio Raul y Gines Artemio conocieran la decisión de financiar las obras de la casa de la Hermandad en el Rocío con obras menores ficticias ni que la emisión de los visados tuviera por finalidad facilitar el pago de una facturación ficticia.

Posteriormente Inocencio Heraclio se reunió nuevamente con Ismael Dario a quien recomendó que buscase a otras dos empresas constructoras que pudieran emitir facturas falsas, a fin de no levantar sospechas, indicándole también que ninguna de las facturas superara el importe de 30.000 euros y, para completar las facturas y adaptarlas a los visados previamente confeccionados, le entregó una relación de obras no realizadas en plazoletas, calles y barriadas de los Planes de la Zona Norte y Sur de Jerez de la Frontera, con importes todas ellas inferiores a 30.000 euros, a fin de no superar la cuantía de 30.050,61 euros prevista para los contratos menores en el artículo 121 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en la fecha de los hechos .

Para dicha labor, Ismael Dario , eligió a otras dos empresas constructoras, Alcazar Excavaciones S.L y Confosur, cuyos administradores, que se hallan en la presente causa en situación procesal de rebeldía, eran familiares suyos y con quienes acordó que cuando cobraran las facturas les entregara su importe. Ismael Dario elaboró las facturas relativas a las obras de los Planes Norte y Sur que nunca se realizaron y las presentó en el despacho de Inocencio Heraclio , en fecha no determinada, pero antes de las elecciones municipales de 27 de mayo de 2007.

La competencia para la adjudicación de las obras menores, según los Estatutos de la Gerencia Municipal de Urbanismo, correspondía al Gerente. Así el artículo 22.2, apartado 7º, establece: 'Son facultades del Gerente contratar obras, servicios y suministros, consultoría y asistencia, cuya duración no exceda de un año y de cuantía no superior al 2% de los recursos ordinarios y que no exijan créditos superiores a los consignados en los presupuestos de la Gerencia Municipal de urbanismo'.

Por su parte correspondía también al Gerente, Cornelio Jorge , acordar la autorización, disposición y obligación de los gastos relativos a dichas obras menores. Así el artículo 22.2.11) de los estatutos de la GMU establece como facultad del Gerente: 'acordar la autorización, disposición y obligación de gastos, cuando su cuantía sea inferior al 2% de los recursos ordinarios del Presupuesto de la Gerencia'.

Teniendo en cuenta que el importe de los recursos ordinarios del presupuesto para el ejercicio 2007 de la GMU ascendió a la cantidad de 38.831.125 euros, es evidente que la competencia para contratar obras menores y acordar la autorización, disposición y obligación de gastos procedentes de las mismas, le correspondía al Gerente.

Por otro lado, la ordenación de pagos correspondía de manera conjunta al Gerente, Cornelio Jorge , y al Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Maximino Damaso , conforme al art.ículo 22.2.11) de los estatutos de la GMU y la delegación de competencias establecida en la resolución de 7 de febrero de 2005 dictada por Presidenta de la GMU y entonces Alcaldesa de Jerez Ana Guillerma . El artículo 22.2.11) dispone que son facultades del Gerente: 'La ordenación de pagos, mancomunadamente con la firma conjunta del Presidente, quedando garantizados con la firma conjunta del Interventor'. Y la resolución de 7 de febrero de 2005 establece que, de conformidad al art. 17.2 de las normas estatutarias de la GMU, la Presidenta del Consejo de Gestión de la GMU delega en el Vicepresidente del Consejo de Gestión la asunción de la siguiente atribución, entre otras: 'acordar la ordenación de pagos mancomunadamente con la firma del Gerente, quedando garantizada con la firma conjunta del Sr. Interventor'.

En definitiva, al fraccionar indebidamente las obras por parte de los dirigentes de la Gerencia Municipal de Urbanismo se pudo elegir libremente al constructor, Ismael Dario , con el que previamente se había acordado la ejecución de la obra de la casa del Rocío y la no ejecución de las obras de los Planes Norte y Sur con las cuales se pretendía financiar la reforma de la casa de la Hermandad. Se fraccionó indebidamente el objeto del contrato para poder adjudicar directamente la obra a la empresa de Ismael Dario y a otras dos empresas elegidas por él. No se tramitó, además, expediente administrativo alguno y ni siquiera se cumplieron los requisitos que el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio establece para los contratos menores, ya que no existió en ningún momento presupuesto de las obras ni crédito presupuestario ni aprobación del gasto.

Dicho fraccionamiento ilegal se realizó de la siguiente manera:

1) PLAN ESPECIAL DE LA ZONA NORTE: obras de mejora conformadas o visadas por el acusado Constancio Raul

A) BARRIO DE SAN GINÉS DE LA JARA:

Si se hubiese realizado como era debido una actuación conjunta, el valor total de la obras habría alcanzado la cuantía de 88.816,96 euros y, por tanto, no se podría acudir al procedimiento de adjudicación de las obras menores. Dichas obras se refieren a las plazas Neptuno y Pluton que se encuentran a escasos 50 metros de distancia y la plaza Júpiter que se encuentra a escasos 100 metros de distancia.

A. 1) PLAZA JÚPITER: TOTAL 29.472,29 EUROS

- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007, la factura NUM050 , en concepto de ejecución de solería por valor de 1.448,04 euros, y la factura NUM051 , duplicada de la anterior por el mismo concepto, cuantía y fecha.

- Emitida a nombre de la empresa Alcazar, la factura NUM052 de 28 de febrero de 2007 por importe de 1.810,05 euros, en concepto de ejecución de solería, y emitida a nombre de la empresa Confosur la factura NUM053 , el mismo día, por el mismo concepto y la misma cuantía y por tanto duplicada de la anterior.

Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el mismo concepto de ejecución de solería y hormigonado en zona terriza, las siguientes facturas: factura NUM053 por valor de 2.172,07 euros, la factura NUM054 por valor de 1.147,53 euros, la factura NUM055 por valor de 2.355,81 euros, la factura NUM056 por valor de 1.944,04 euros, la factura NUM057 por valor de 3.024,06 euros y la factura NUM058 por valor de 3.591,14 euros, sumando la cuantía total de 14.234,65 euros.

Emitidas a nombre de la empresa Alcazar Excavaciones, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el concepto de hormigonar en zona terriza, la factura NUM059 por importe de 1.6876,54 euros y la factura NUM060 por importe de 2.430,05 euros; y emitida el mismo día 28 de febrero por el concepto de ejecución de solería en zona terriza la factura NUM055 por importe de 2.258,95 euros, sumando un total de 6.376,27 euros.

- Emitidas a nombre de Confosur, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza, las facturas NUM050 por valor de 1012,53 euros y la factura NUM051 por importe de 1.332,19 euros, sumando un total de 2.344,72 euros.

A.2) PLAZA NÉPTUNO: TOTAL 29.528.82 EUROS

- Emitidas a nombre de la empresa Alcazar Excavaciones el mismo día 28 de febrero de 2007, por el mismo concepto de hormigonar zona terriza, sumando un total de 9.023,27 euros: la factura NUM053 por importe de 3.340,96 euros, la factura NUM050 por importe de 2.784,13 euros y la factura NUM051 por importe de 2.898,18 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Confosur, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza y colocación de ladrillos vista y el mismo día 28 de febrero de 2007: la factura NUM054 por valor de 3.783,73 euros y la factura NUM056 por valor de 2.475,52 euros, sumando un total de 6.259,25 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, por el mismo concepto de hormigonar en zona terriza y colocación de ladrillo y el mismo día 28 de febrero de 2007: la factura NUM061 por valor de 3.786,41 euros, la factura NUM062 por valor de 3.139,69 euros y la factura NUM063 por valor de 7.320,26 euros, por un valor total de 14.246.30 euros.

A.3) PLAZA PLUTÓN: TOTAL 29.815,85 EUROS

- Emitida a nombre de la empresa Alcazar, el 28 de febrero de 2007, la factura NUM054 , por el concepto hormigonar zona terriza, por valor 1.986,47 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Confosur, el mismo día 28 de febrero de 2007, las siguientes cuatro facturas: la factura NUM055 por importe de 2.445,34 euros por el concepto ejecución de solería zona terriza y colocación de ladrillo, la factura NUM057 por valor de 1.901,94 euros por el mismo concepto, la factura NUM064 por valor de 915,07 por el mismo concepto que las anteriores y la factura NUM065 por el concepto de eliminación de tocones y por valor de 3.271 euros, sumando las cuatro facturas la cuantía de 8.533 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007, y por el mismo concepto hormigonar zona terriza y colocación de ladrillo visto: la factura NUM066 por cuantía de 3.212.16 euros, la factura NUM067 por cuantía de 4.129,91 euros, la factura NUM068 por cuantía de 2.554,02 euros, la factura NUM069 por cuantía de 4.242,61 euros y la factura NUM070 por cuantía de 5.157,68 euros, sumando un total de 19.296,38 euros.

B) POLÍGONO SAN BENITO:

B.l) CALLE SARMIENTO:

Sólo sumando las cuantías de las facturas relativas a dicha calle, emitidas en fecha próximas de 28 de febrero de 2007, de 20 de marzo de 2007 y 21 de marzo de 2007, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza, alcanzaría los 26.658 euros y si le sumamos la cuantía de 36.278 euros, por el resto de facturas por el mismo concepto - ejecución de solería en zona terriza- relativas al mismo polígono, sería de 72.661,92 euros.

1) Todo ello resulta del siguiente análisis de las facturas relativas todas ellas al mismo concepto, ejecución de solería en zona terriza, en la Calle Sarmiento:

- Emitida a nombre de la empresa Jerecom, la factura NUM071 , de 28 de febrero de 2007, por cuantía 3.203,78 euros y a nombre de la empresa Alcazar la factura NUM056 por el mismo concepto y de la misma fecha y misma cuantía y por tanto duplicada de la anterior.

- Emitida a nombre de la empresa Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, la

factura NUM072 por valor de 4.529,48 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM073 , por valor de 7.089,60 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM074 , por valor de 3.150,93 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM057 , por valor de 3.258,09 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM062 , por valor de 2.823,67 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM063 , por valor de 2.606,47 euros.

2) Factura NUM075 , emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza en la Avenida de Trebujena, pero el mismo Polígono de San Benito, por cuantía de 9.196,50 euros.

3) Facturas emitidas, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza sin especificar la calle exacta, lo cual imposibilita la comprobación de su ejecución:

- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, factura NUM076 , por cuantía de 2.588,38 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de mazo de 2007, factura NUM077 , por importe de 7.550,08 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, factura NUM078 por importe de 7.783,22 euros.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM075 , por cuantía de 741,40 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM076 , por importe de 1.390,12 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM077 , por importe de 3.985,01 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM078 , por importe de 1.343,78 euros

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, el 20 de marzo de 2007, factura NUM079 , por importe de 1.701,45 euros.

Si a las facturas anteriormente descritas, le sumásemos las emitidas, en el mismo Polígono San Benito, y por concepto similar al anterior y siempre como obras de mejora, la cuantía aumentaría. Nos referimos a las siguientes facturas:

- Emitida a nombre de Jerecom, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle, por concepto hormigonado en zona terriza y traslado de bancos, la factura NUM080 por importe de 4.378,21 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle, y por concepto hormigonado en zona terriza, la factura NUM080 por cuantía de 970,08 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle y en concepto de ejecución de vado peatonal, la factura NUM081 por cuantía de 3.202,53 euros

- Emitida a nombre de Alcázar, el 20 de marzo de 2007, en concepto de eliminación de tocones en zona terriza, la factura NUM082 , por cuantía de 817.74 euros.

B.2) CALLE SANCHO DÁVILA 1,3, 5:

Obras de mejora por un total de 29.371,01 euros, justo en el umbral ya mencionado de 30.000 euros y todas las facturas son de 28 febrero de 2007:

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM079 , concepto ejecución de solería zona terriza, cuantía 19.407,35 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM067 , en concepto ejecución de sumideros para recogidas de aguas pluviales, cuantía 1.624,73 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM068 , concepto ejecución de alcorques y arquetas, cuantía 1.343,27 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM069 , concepto ejecución de acometidas de abastecimiento, cuantía 1.182,04, euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM070 , concepto colocación de papeleras tipo Barcelona, cuantía 699,32 euros.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM064 , concepto canalización de tubos de alumbrado y cimentación de farola, por cuantía de 1.721,63 euros.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM061 , concepto canalización de tubos de saneamiento, cuantía 3.292,67 euros.

2) PLAN ESPECIAL ZONA SUR: obras de mejora conformadas o visadas por el acusado Gines Artemio .

A) BARRIADA PLAYAS DE SAN TELMO.

Obras de mejora, por un total de 27.282,49 euros, justo en el umbral de 30.000 euros. Todas las facturas son de la misma fecha de 30 enero 2007 y en ninguna se especifica la calle donde se ejecuta la obra por lo que es imposible comprobar su ejecución:

- Emitida a nombre de Jerecom: factura NUM083 de 30 enero 2007, concepto limpieza de la zona terriza y desbroce de hierba en zona terriza, por cuantía de 9.699,39 euros.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM081 , de fecha 30 enero 2007, concepto el mismo que la anterior, limpieza de la zona terriza y desbroce de hierba y cuantía casi la misma, 9.5888,26 euros.

- Emitida a nombre de Alcazar Exacavaciones, de fecha 30 enero 2007, factura NUM084 , en concepto de canalización de tubos de PVC para recoger agua pluviales y ejecutar nuevas arquetas, cuantía 3.141,79 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM081 de 30 enero 2007, concepto hormigonado en zona terriza, eliminación de letras de centro de barrio, cuantía 879,98 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM084 , de fecha 30 enero 2007, concepto limpieza de zona terriza y reposición de arena para el parque infantil, cuantía 3.973,07 euros.

Destacan las dos primeras facturas, que se emiten por el mismo concepto (zona terriza y desbroce de hierba en zona terrizas) en la misma fecha (30 de enero de 2007) y casi por la misma cuantía, 9.699,39 euros una y 9.5888,26 euros la otra. No teniendo explicación lógica que dos empresas distintas realizasen el mismo trabajo, en el mismo sitio, en la misma fecha y por el mismo importe.

B) BARRIADA SAN TELMO VIEJO:

Obras por un total de 33.144,7 euros. Son todas obras de mejora, en el mismo barrio, por lo que no se deberían de fraccionar y llama la atención que las que tienen el concepto de canalización tubos no hacen referencia a la calle donde se hace, lo cual impide su comprobación, y además estén a nombre de tres empresas distintas, habiéndose facturado varias veces por el mismo trabajo, son todos tubos de PVC. Las facturas por este concepto suman la cuantía de 16.189 euros y si le sumamos la factura por el mismo concepto de tubos de PVC en San Telmo Nuevo de 19.466,96 euros, daría un total de 32.771,96 euros, por el mismo concepto en dos barriadas que están unidas.

En las facturas no consta mención a la calle de ejecución, lo que imposibilita su comprobación. Las facturas falsificadas de dicha barriada son:

- Emitidas a nombre de Jerecom el 23 de marzo de 2007, factura 199/2007, en concepto de ejecución de vado, no se dice calle, y por cuantía de 3.202,53 euros, y la factura NUM085 , por el mismo concepto, misma fecha y misma cuantía que la anterior y por tanto duplicada de la anterior.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM083 , concepto reposición de barandilla y colocación de tapas en San Telmo Viejo, frente iglesia San Pablo, por cuantía de 1.324.91 euros y fecha de 30 enero 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM052 , por el concepto de cimentación de barandillas de nueva ejecución, en la Plaza Tenora de San Telmo Viejo, por cuantía de 1.209,23 euros y fecha de 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM086 por ejecución de solería en zona terriza, en San Telmo Viejo sin indicar calle y por cuantía de 2.835,06 euros, con fecha de factura de 23 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM083 , en concepto de reposición de solería y hormigonado zona terriza, en calle Piano de San Telmo Viejo, por cuantía de 1.395,58 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM087 , en concepto de hormigonado zona terrizas, en calle C/ Violonchelo, San Telmo Viejo, cuantía 675,02 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM087 , en concepto de hormigonado zona terrizas, San Telmo Viejo frente iglesia San Pablo, por cuantía de 2.497,56 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM073 ejecución de registros de arquetas para cruce semafórico, en San Telmo Viejo, no dice calle, cuantía 2.511,81 euros, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM074 en concepto de ejecución de basamento armario cruce semafórico, cuantía 985,47 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 20 marzo 2007.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM071 , concepto canalización de tubos para cables cruce semafórico, cuantía 2.153,42 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM088 , concepto canalización de tubo en cruce semafórico, cuantía 2.411,84 euros, en San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 12 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM076 , concepto canalización tubo en cruce semafórico, por cuantía de 2.842,52 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 21 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM075 , concepto canalización tubo en cruce semafórico, cuantía 1.418,10 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 21 marzo.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM089 en concepto ejecución de canalización tubos de PVC, cuantía 4.479,12 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 23 marzo de 2007.

B) BARRIADA SAN TELMO NUEVO:

Son todas obras de mejora del mismo barrio por cuantía de 31.286 euros. Las facturas por canalización tubos alcanza la cuantía de 19.466,96 y si le sumamos los 16.189 euros de las facturas por este concepto de San Telmo Viejo daría un total de 32.771,96 euros por el mismo concepto, en dos barriadas que están juntas.

En las facturas no se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación. Las facturas falsificadas de dicha barriada sin especificar la calle son:

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM090 , concepto ejecución de vado peatonal, por cuantía de 6.405,06 euros, de fecha 19 marzo. Si lo comparamos con el vado peatonal de San Telmo Viejo ha costado el doble.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavacones, factura NUM072 concepto hormigonar zona terriza, por cuantía de 1.256.67 euros de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM078 , concepto colocar bordillos, por cuantía de 960,48 euros, de fecha 21 marzo 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM091 , en concepto de colocación de tapa de arquetas, por cuantía de 3.196,83 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM092 en concepto canalización tubos PVC, cuantía 3.617,75 euros, de fecha 23 marzo de 2007, misma fecha que la factura de canalización tubos PVC de San Telmo Viejo.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM093 , concepto canalización tubos cruce semafórico, por cuantía 15.849,21 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

D) BARRIADA PRINCI:

Son todas obras de mejora y el total de las facturas suma la cuantía de 29.016,6 euros, justo en el umbral de 30.000 euros. No se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación. Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM094 , concepto ejecución de muro caído en zona terriza, por cuantía 5.465,21 euros, de fecha 25 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM070 , concepto ejecución de monolito para colocar cartel, por cuantía de 3.953,47 euros, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM069 en concepto hormigonado en zona terriza, cuantía 2.358,71 euros, de fecha 20 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM095 , concepto ejecución de solería en zona terriza, cuantía 16.790,03 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM079 , concepto colocar tapadera de pozo y solar, por cuantía de 449,18 euros, fecha 21 de marzo de 2007

E) BARRIADA LA CARTUJA

Son todas obras de mejora, sumando el total de las facturas la cantidad de 50.527,6 euros, y por tanto supera los 30.000 mil euros y debería de haber habido licitación pública. Incluso si contásemos únicamente las tres primeras facturas que tienen el mismo concepto la cuantía sería de 44.811,16 euros y sólo con ellas se supera los 30.000 euros y debería de haber habido licitación pública.

No se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación.

Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM062 , en concepto limpieza y desbroce de zona terriza, por cuantía de 1.276,32 euros, de fecha 20 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM084 , en concepto de ejecución de desbroce, limpieza de hierba y hormigonado zona terriza y por cuantía de 17.209,73 euros, de fecha 30 de enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM096 , concepto hormigonado y colocación de ladrillo visto, por cuantía de 26.325,11 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

Sumando el concepto idéntico de hormigonado en zona terriza de la factura NUM084 de Jerecom que, sin IVA y sin el beneficio industrial, es de 11.907,15 euros, y el concepto idéntico de hormigonado de la factura NUM096 de Jerecom que, sin el IVA y sin el beneficio industrial es de 19.070,64 euros, resulta que la cuantía es de 30.977,70 euros y por tanto superaría los 30.050,61 euros de la obra menor y no podría ser adjudicada por este procedimiento.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, factura NUM097 , en concepto de alcorques y colocación de tapaderas, de cuantía de 1.789.96 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM097 , en concepto de limpieza de rejilla y canales, por cuantía de 1.579,80 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM058 , en concepto de colocación de bordillo en zona terriza, por cuantía 2.346,68 euros, de fecha 28 febrero de 2007.

F) BARRIADA FEDERICO MAYO.

Son todas obras de mejora por un total de 58.049,97 euros, por lo que debería de haber habido licitación pública.

Si vemos las cuatro primeras facturas el concepto es el mismo, ejecución de solería en zona terriza, y sumaría la cantidad de 29.597,95 euros, justo en el umbral de 30.000 euros.

Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, la factura NUM067 , en concepto de ejecución de solería en zona terriza por cuantía de 2.606,47 euros, en Pista Deportiva San Rafael, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, la factura NUM063 en concepto ejecución de solería en zona terriza por cuantía 3.815,60 euros, en calle Zeta, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM059 , en concepto de ejecución de solería en zona terriza, por cuantía de 4.061,76 euros, Calle Canarias, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM060 ,. concepto ejecución de solería en zona terriza, cuantía 19.114,12 euros, Calle Zahara, fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM059 , concepto ejecución de bordillos para ampliar medianería, en la calle Zahara, por cuantía de 968,01 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM052 , en concepto de ejecución de bordillo para ampliar acerado por cuantía de 1.525,34 euros, Calle Canarias, fecha 30 enero de 2007

- Emitida a nombre de Jerecom la factura NUM098 , colocación de bordillo para ampliar acerado, calle Zeta, cuantía 3.080,02 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcazar Excavaciones, la factura NUM087 , en concepto ejecución de vado peatonal, por cuantía de 1.601,26 euros, Calle Canarias, de fecha 30 enero de 2007 .

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM060 en concepto de ejecución de vado peatonal para ampliar medianería, calle Zahara, por cuantía de 1.601,26 euros en fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM073 en concepto desbroce de hierba y excavación en cajeado, calle Alvarez Mancilla, por cuantía de 1.799.02 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM074 en concepto de eliminar albardillas de alrededor de la pista, Pista Deportiva San Rafael, por cuantía de 1.033,64 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM099 en concepto de rellenar de subbase, calle Alvarez Mancilla, por cuantía de 3.315,01 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM100 en concepto colocación de malla de simple torsión, Pista Deportiva, por cuantía de 6.957, 22 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM068 , en concepto de abrigado de malla con mortero en la Pista deportiva San Rafael, de fecha 20 de marzo de 2007, por cuantía de 2.550,98 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM071 , en concepto de eliminar tocón en la Pista deportiva San Rafael de fecha 21 de marzo de 2007, por cuantía de 817,74 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM072 en concepto de ejecución de vado peatonal en la calle Zeta con calle Alvarez Mancilla, por cuantía de 3.202,53 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.

Cada una de estas dichas facturas ficticias iba acompañada de un escrito de conformidad o visado en el que se hacía constar falsamente que por la empresa Jerecom, Confosur o Alcazar Excavaciones, según el caso, se habían ejecutado las obras a las que se refería. Estos escritos fueron redactados antes del 26 de marzo de 2007 por Leon Mariano y Inocencio Heraclio y fueron remitidos, sin acompañar las facturas a las que hacen referencia ya que aun no se habían emitido, a Gines Artemio , Director de la Zona Sur, y a Constancio Raul , Director de la Zona Norte, para su firma.

En dichos escritos de visado, que iban dirigidos a la GMU, después de identificarse la empresa constructora, el importe de lo supuestamente ejecutado, el lugar de ejecución (en algunos casos ya que en otros sólo se indicaba la barriada sin especificar la calle) y el hecho de que la intervención había sido necesario acometerla siguiendo siempre las instrucciones del Sr. Delegado Leon Mariano se hacía constar expresamente por los Directores de los Planes Especiales:

'Los trabajos se han desarrollado de acuerdo a las indicaciones comunicadas por esta Delegación a la empresa citada.

La ejecución de los trabajos ha sido conforme a lo solicitado, así como la factura emitida con tal motivo.

Lo que informa para que esa Gerencia Municipal de Urbanismo proceda a atender el gasto citado, de acuerdo a lo ordenado por el Sr. Delegado de los Planes Especiales Norte y Sur'.

Gines Artemio y Constancio Raul firmaron estos visados, siguiendo las instrucciones de Leon Mariano , a sabiendas de que las obras no se habían ejecutado por la Delegación de Planes Especiales, haciendo constar la correcta ejecución de unas obras cuya efectiva realización ignoraban, al menos. Seguidamente remitieron los escritos a Gerencia de Urbanismo.

En junio o julio de 2007 se remitieron juntos las facturas y los visados o escritos de conformidad al departamento de contabilidad de la GMU donde estuvieron sin registrarse hasta el 8 de noviembre de 2007.

Tras las elecciones municipales de mayo de 2007, cuando entró en el cago la nueva Corporación municipal constató la existencia de una gran cantidad de facturas pendientes de abono, proponiéndose por parte del nuevo Delegado de Urbanismo, Imanol Prudencio , una modificación del presupuesto para incluir las facturas que no contaban de crédito y entre las que se hallaban las 119 facturas antes relacionadas. Sin embargo, en relación con estas facturas ficticias, se detectaron en el departamento de fiscalización de la GMU diversas incidencias como la duplicidad de las facturas y como la existencia de facturas de distintas empresas por el mismo concepto y con distinto importe. Por esta razón por parte de la Intervención se solicitó informe técnico sobre la efectiva ejecución de las obras, procediéndose a comprobar la ejecución de las mismas, resultando en unos casos que las obras a las que hacían referencia las facturas no se habían ejecutado y en otros casos no se podía comprobar, bien por su escasa entidad, bien por su naturaleza o bien porque eran obras en el subsuelo, por lo que se ordenó que no se pagasen las facturas mencionadas.

A su vez, por parte de Ismael Dario , aprovechando el compromiso adquirido con el Gerente de la GMU, Cornelio Jorge , quien actuaba siempre bajo las ordenes del Delegado de Urbanismo, Maximino Damaso , de que la reforma de la casa de la Hermandad se iba a abonar con el dinero público procedente de las obras menores, sin el conocimiento de los mismos emitió más facturas, llegando a presentar facturas en la GMU por cuantía de 446.097,88 euros cuando la cuantía de la obra de la casa del Rocío no superó los 123.627,55 euros.

Ismael Dario ha reconocido los hechos que se le imputan, habiendo participado de manera esencial para su esclarecimiento.

La denuncia origen de la causa fue presentada el 17 de febrero de 2009 y en su instrucción la causa se dilató en exceso, si bien parte de ese retraso se debió a la complejidad de la misma. Los periodos en los que la causa se dilató en exceso fueron los siguientes: entre el 10 de marzo de 2009, fecha en la que se incoaron las diligencias previas hasta que se tomaron las primeras declaraciones a los testigos, el 23 de febrero de 2010, y entre la fecha en la que se acordó la práctica de un informe pericial, el 26 de octubre de 2011, hasta que se aportó éste, el 11 de marzo de 2013, y se concluyó la declaración de los imputados en octubre de 2013;

Ninguno de los acusados ha estado privado de libertad por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

El Ministerio Fiscal , al comienzo del juicio, solicitó alterar el orden en la declaración de los acusados propuesto en su escrito de acusación provisional de forma que la declaración de uno de ellos, la del Sr. Ismael Dario , se desplazara a un momento posterior. Esta petición fue acogida por la Sala.

El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 LECrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por las demás acusaciones y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión de alterar el orden de las pruebas corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim : 'cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.'

En el caso, la Sala consideró procedente el cambio propuesto por el Ministerio Público teniendo en cuenta que solo afectaba a una declaración; que de esta forma se favorecía que la versión de los acusados se adaptase a la cronología de los hechos que el Ministerio Fiscal pretendía acreditar y por entender que ello no generaba indefensión, ya que cuando se realiza la declaración de los acusados cada uno de ellos conoce las manifestaciones de los demás coacusados ante el Instructor, ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa y la de los coacusados y ha podido asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existente en su contra.

SEGUNDO.-Motivación de hechos probados.

Maximino Damaso , en su condición de Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera decidió juntamente con Cornelio Jorge , Gerente de la GMU, y con Felicisimo Esteban , hermano mayor de la Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera que con dinero público procedente de las arcas municipales se abonasen las obras de reforma que la Hermandad del Rocío de Jerez quería acometer en la casa que posee en la Aldea del Rocío de la localidad de Almonte (Huelva) con motivo de la celebración de su 75 Aniversario, en mayo de 2007. Para tratar de las obras y de su financiación Maximino Damaso convocó varias reuniones en la Gerencia de Urbanismo. Una a principios de 2006, a la que asistieron el Delegado de Urbanismo, Maximino Damaso , el Gerente Cornelio Jorge , Felicisimo Esteban junto a otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad y el Arquitecto municipal, Paulino Feliciano . En esta reunión Maximino Damaso asumió por voluntad propia el compromiso de costear las obras de la casa de la Hermandad con dinero público y encargó la redacción de un proyecto de obra mayor, que fue elaborado por el Sr. Paulino Feliciano con la colaboración del Arquitecto técnico, Marino Clemente . Otra de las reuniones se celebró en enero de 2007 y en ella Maximino Damaso decidió, con el conocimiento y aceptación de Cornelio Jorge y de Felicisimo Esteban , que la GMU financiara la obra de la casa de la Hermandad mediante obras menores ficticias.

El propio Sr. Maximino Damaso reconoció en el plenario haberse reunido, a principios de 2006, con Cornelio Jorge , Felicisimo Esteban y otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad del Rocío de Jerez a raíz de la petición de ayuda financiera que le efectuó la Hermandad para reformar su casa en la aldea del Rocío e igualmente admitió que en dicha reunión decidió que la Gerencia de Urbanismo se iba a encargar de redactar el proyecto de obra. Felicisimo Esteban señaló también haber sido convocado e intervenido en dicha reunión y aunque dice que la misma se celebró, no a principios de 2006 sino a principios de 2007, el hecho de que el proyecto de obra mayor aparezca fechado el 20 de enero de 2006 y que dicho proyecto le fuera remitido a Felicisimo Esteban directamente por Maximino Damaso mediante carta que reconoce haber recibido el 7 de agosto de 2006 (folio 1.390) desacreditan por sí solos tal afirmación. Igualmente manifiesta que del contenido de la reunión dedujo con claridad que el Ayuntamiento iba a asumir el coste económico de la obra y no solo del proyecto. Adriano Agapito , vocal y miembro de la Junta de Gobierno de la Hermandad al tiempo de los hechos, ha admitido también la realidad de esta reunión de principios de 2006 de la que, dice, salió el proyecto de obra mayor que no llegó a ejecutarse porque, según afirma, no había tiempo material para su terminación en mayo de 2007 por lo que se cambió por una obra menor de adecentamiento. Manifiesta también que de lo hablado en la reunión dedujo que la obra no la iba a costear la Hermandad sino el Ayuntamiento.

Por su parte, Cornelio Jorge niega haber intervenido en la reunión de principios de 2006 pero todos los demás partícipes en dicha reunión han corroborado su intervención. Es evidente, en todo caso, que conocía la existencia del proyecto de obra mayor, en el que se hizo constar expresamente que era un encargo del Gerente, y su trascendencia económica pues reconoce que intentó minimizar su coste lo que determinó su no ejecución y la redacción de un posterior presupuesto con una valoración de las obras inferior. También el Sr. Paulino Feliciano reconoce haber participado en esa reunión de la que nació el encargo que, dice, le efectuaron Maximino Damaso y Cornelio Jorge para redactar un primer proyecto de obra mayor. La intervención de Marino Clemente , Arquitecto técnico perteneciente al área de Arquitectura, en la elaboración de las mediciones y planos del proyecto y en el posterior presupuesto de adecentamiento vino determinada, además, según manifestó en el plenario Santos Pedro , en esa época Subdirector de actuación urbanística de la GMU, por indicación directa del Gerente, Sr. Cornelio Jorge , quien le comunicó que designara a tal fin a un Aparejador de su departamento. En un correo electrónico remitido por el Sr. Paulino Feliciano a Santos Pedro de 11 de enero de 2007 (folio 1592), se hace expresa mención a una reunión de 30 de noviembre de 2006 entre el Delegado y la Junta de Gobierno de la Hermandad para tratar de la ayuda de la GMU a la Hermandad con motivo del cincuentenario de su fundación y, en concreto, a una obra que tenía por objeto una escultura de la Virgen en la ciudad de Jerez y en este correo se participa que Marino Clemente ya tiene preparado el presupuesto de las obras en la casa de la Hermandad en el Rocío y que se remite al Gerente para su tramitación. Tanto Paulino Feliciano como Marino Clemente reconocen haberse trasladado en el año 2006 a la aldea del Rocío acompañados por Felicisimo Esteban , por razón tanto del inicial proyecto como del posterior presupuesto para tomar datos y efectuar mediciones.

Es evidente, por tanto, que Cornelio Jorge sabía de la petición de la Hermandad y de la decisión de Maximino Damaso de costear la obra con cargo a las arcas municipales y que, en su condición de Gerente de la GMU, asumió las órdenes que al efecto le dio Maximino Damaso encargando, primero, un proyecto de obra y, posteriormente, un presupuesto de adecentamiento. Es también evidente que ello ocurrió a principios de 2006. Maximino Damaso también debía conocer el contenido del inicial proyecto, cuya redacción decidió, y su modificación posterior por un presupuesto con una incidencia económica menor. Como admitió Cornelio Jorge en juicio cualquier encargo de este tipo tenía que consultarlo con Maximino Damaso y, como dijo el Sr. Santos Pedro , no había obra en la Gerencia que no conociera el Delegado de Urbanismo.

La reunión celebrada a principios de 2007 en la que se decide el modo de llevar a cabo la financiación de las obras de la casa de la Hermandad con cargo a obras menores ficticias es negada por Cornelio Jorge y por Maximino Damaso . Pero tanto Felicisimo Esteban como otros miembros de la Hermandad señalaron en juicio que la reunión se celebró en esas fechas y que tanto Cornelio Jorge como Maximino Damaso participaron en ella. Y si bien Felicisimo Esteban niega que se hablara en esta reunión de la financiación otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad han indicado lo contrario. Así, Erasmo Teofilo , miembro de la Junta de Gobierno en esas fechas, reconoce que en dicha reunión Cornelio Jorge indicó que los presupuestos estaban ya cerrados ante lo cual Maximino Damaso manifestó que la obra del Rocío se podía realizar a través de obras menores. En igual sentido declaró Adriano Agapito quien dijo, además, que ante la decisión de Maximino Damaso reaccionó Cornelio Jorge afirmando que 'no iba a permitir que Maximino Damaso fuera a la cárcel por una ilegalidad'. Tanto uno como otro miembro de la Hermandad afirman también que salieron de la reunión con la idea de que la obra iba a ser un regalo del Ayuntamiento y todos los hermanos asistentes, incluido el hermano mayor Felicisimo Esteban , coinciden en afirmar que en ningún caso se les indicó en dicha reunión que la Hermandad tuviera que pedir una subvención o realizar cualquier otro trámite para obtener financiación municipal. Todas estas declaraciones ponen de manifiesto que Maximino Damaso decidió financiar la obra de la casa de la Hermandad de forma ilegal. La intención de Maximino Damaso no era hacer una obra menor en la casa de la Hermandad con cargo al erario municipal, lo que en principio podría ser lícito, sino acometer su financiación de forma fraudulenta mediante obras menores ficticias y de ahí el reproche inicial de Cornelio Jorge y su inicial oposición.

El alcance de esta decisión y su ilegalidad tuvo que ser captada no solo por Cornelio Jorge sino también por Felicisimo Esteban . Creemos que el reproche de Cornelio Jorge hacia Maximino Damaso , al indicarle la ilicitud de su decisión de financiar las obras en la casa de la Hermandad con obras menores, no pudo pasar desapercibido para Felicisimo Esteban , de profesión constructor, y conocedor, por tanto, de los procedimientos ordinarios para la contratación de obras públicas y, sobre todo, de los cauces normales del Ayuntamiento para la ejecución de obras a través de la concesión de subvenciones. Como hermano mayor de la Hermandad desde noviembre de 2003, tenía conocimiento de otros convenios suscritos por la Hermandad con el Ayuntamiento de Jerez para la concesión de ayudas. En concreto, admite haber visto y haber sido informado por el hermano mayor saliente del convenio de colaboración que suscribió la Hermandad el 28 de abril de 2003 para acometer obras de reforma en unos locales de la calle Cruz de esta ciudad y para adquirir su propiedad, obras que ejecutó precisamente la empresa Fragou, S.L, de la que Felicisimo Esteban era administrador, y que se facturaron a la Gerencia (folios 203, 210 y 213 del rollo de Sala). En el caso, la decisión de financiar la casa de la Hermandad con cargo al erario público y la colaboración técnica del Consistorio mediante la redacción de un primer proyecto de obra mayor y de un posterior presupuesto de adecentamiento y mediante el correspondiente asesoramiento técnico durante la ejecución de las obras se efectuó sin que se tramitara ningún expediente de subvención, como así se hace constar expresamente por la Corporación al folio 474 de las actuaciones. Como indicaron Isidro Vidal , Gerente de la extinta GMU a partir de agosto de 2007, y Joaquin Eulalio , Director del área de Arquitectura de la GMU en la fecha de los hechos, no solo la financiación de una obra propiedad de una persona privada precisaba de subvención, sino también la redacción por técnicos municipales de un proyecto o de un presupuesto de obras e incluso el mero asesoramiento técnico durante la obra. Es cierto que, conforme a la ordenanza general reguladora de las subvenciones del Ayuntamiento de Jerez de 30 de marzo de 2004, publicada en el boletín de la provincia el 23 de junio de 2004, el procedimiento de concesión puede tramitarse no solo de forma ordinaria sino también, excepcionalmente, en forma directa por razones de interés público social, económico, humanitario u otras debidamente justificadas (artículo 8.d) pero ello no empece a la necesidad de que medie en cualquier caso la correspondiente solicitud de subvención en las condiciones y con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la ordenanza. En el caso, no medió ninguna solicitud formal de subvención y no se tramitó expediente alguno, ordinario o directo, para su concesión. El hecho de no tener que solicitar la Hermandad ninguna subvención para obtener la ayuda económica solicitada tuvo que resultarle necesariamente anómalo a Felicisimo Esteban y es difícilmente creíble que no tratara de este tema con el Delegado y/o con el Gerente y que iniciara las obras sin saber cómo se iban a costear, de modo que si Felicisimo Esteban no solicitó ninguna subvención en nombre de la Hermandad para acometer la reforma o adecentamiento de la casa de la Hermandad en la aldea del Rocío (trámite que le hubiera correspondido como hermano mayor) es porque sabía que en este caso no se iba a tramitar ninguna subvención para que la Gerencia concediera financiación.

La razón más que probable por la que no se siguió procedimiento alguno de concesión de subvención la dió Maximino Damaso en el plenario al afirmar que las subvenciones tardaban en tramitarse entre 4 y 7 meses como mínimo, de modo que hallándonos a principios de 2007 la obra no hubiera podido estar terminada para la romería del Rocío en mayo de 2007, además de los problemas de falta de consignación presupuestaria apuntados por Cornelio Jorge en la citada reunión.

Los miembros de la Junta de gobierno de la Hermandad han manifestado, sin embargo, que Paulino Feliciano no estuvo presente durante toda la reunión de enero de 2007, sino que entraba y salía de ella, por lo que esta Sala no ha llegado a la convicción necesaria para concluir que dicho acusado conociera la decisión que se adoptó en dicha reunión para financiar la obra de la casa de la Hermandad en sus concretos y exactos términos. El solo hecho de redactar primero un proyecto de obra y de intervenir en la elaboración del presupuesto de adecentamiento y su labor de asesoramiento técnico durante la ejecución de la obra tampoco son indicios que de modo inequívoco revelen que el acusado conocía que las obras se iban a financiar con obras menores ficticias teniendo en cuenta, además, que pertenecía al departamento de licencias, ajeno a la gestión de subvenciones o a la tramitación de expedientes de contratación. Como resulta del propio proyecto de obra su redacción no fue fruto de su sola voluntad sino que le fue encargado por el Gerente de la GMU, por orden del Delegado de Urbanismo, y también intervino por encargo de aquéllos en la asistencia técnica de la obra, al igual que lo hizo junto a él el Aparejador Sr. Marino Clemente . El presupuesto de adecentamiento no precisaba, al contrario que el proyecto de obra inicial, de dirección facultativa que asumiera el control técnico y económico de la obra y no ha quedado probado que dichos técnicos asumieran funciones que no les correspondieran ni que intervinieran de hecho como dirección facultativa. Tan solo consta que visitaban la obra e intervenían en las incidencias que pudieran surgir en su ejecución, como por ejemplo en relación con los materiales empleados, como así lo señaló Cecilio Hugo , Técnico industrial que intervino en la obra de la casa de la Hermandad por cuenta de Jerecom S.L, lo que no debe entenderse sino como un asesoramiento técnico a la propiedad. El Sr. Santos Pedro , Subdirector de actuación urbanística de la GMU, indicó ciertamente que la redacción de un proyecto de obra solía hacerse en su departamento pero Maximino Damaso justificó el encargo al Sr. Paulino Feliciano por su condición de 'rociero', de la que no puede extraerse sin más una implicación en la obra que rebasara los límites de su actuación profesional como Arquitecto ni un conocimiento de su ilícita financiación

La decisión tomada por Maximino Damaso y asumida por Cornelio Jorge y por Felicisimo Esteban de financiar las obras de la casa de la Hermandad con obras menores ficticias no podía llevarse a la práctica sino con una facturación también ficticia de esas obras como único medio de lograr que el dinero público que fuera destinado a estas obras terminara costeando las obras de la casa de la Hermandad. Esto es, la forma de financiación elegida comportaba también, de modo necesario, la decisión de que tal facturación ficticia debía llevarse a efecto.

Esta decisión de financiar la obra de la casa de la Hermandad con cargo a obras menores ficticias se encauzó a través de las obras menores de los Planes Norte y Sur que venía ejecutando el área de Infraestructura y que justamente en enero de 2007 pasaron a ejecutarse con cargo a los presupuestos de la GMU. Para ello era necesario que la obra de la casa de la Hermandad se ejecutara por una empresa que ya viniera realizando para la Gerencia obras menores y por ello se eligió a la empresa Jerecom S.L, cuyo administrador era el acusado Ismael Dario , a fin de que esta constructora pudiera facturar obras menores de estos Planes que no había intención de realizar para conseguir de esta forma que el dinero público supuestamente destinado a pagar estas obras menores se destinara en realidad a costear la obra de la casa de la Hermandad.

La asunción por la GMU de las obras menores de los Planes Norte y Sur ha sido corroborada tanto por los acusados como por los testigos que han depuesto en el plenario y prácticamente todos ellos sitúan este hecho en enero de 2007. El propio Sr. Maximino Damaso admitió en el plenario que a partir de ese momento era la GMU y no Infraestructura la competente para todas las gestiones relacionadas con estas obras menores cuyo pago había asumido la Gerencia de Urbanismo (contratación, control de ejecución y ordenación del pago) y así lo corroboró Carla Luz , Jefa del departamento de la GMU en la fecha de los hechos, al afirmar que la tramitación del expediente de contratación de estas obras menores procedentes de los Planes Norte y Sur correspondía a su departamento si estaban presupuestadas en la Gerencia. La competencia para la adjudicación de estas obras menores, una vez asumidas por la Gerencia, correspondía al Gerente de la GMU, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.2.7º de los Estatutos de la Gerencia; cargo que ostentaba Cornelio Jorge cuando encarga a Jerecom la ejecución de las obras de la casa de la Hermandad y cuando le indica que estas obras se iban a costear con cargo a obras menores ficticias de los Planes Norte y Sur. Como manifestó Ismael Dario , tanto en su declaración como imputado (folios 323 y siguientes) como en el plenario, fue Cornelio Jorge quien le efectuó el encargo de ejecutar la obra de la casa de la Hermandad y quien le dijo que la obra se pagaría con obras menores ficticias de la Zona Norte y Sur.

La obra en la casa de la Hermandad comenzó a finales de febrero o principios de marzo de 2007. Felicisimo Esteban admitió en juicio que las obras empezaron antes de notificársele formalmente por el Ayuntamiento de Almonte la concesión de la licencia de obras alegando que ello era habitual ya que la resolución la remitían por correo y desde la Gerencia ya se le había indicado que podía comenzar la obra. Por su parte el Sr. Paulino Feliciano señaló que fue él quien comunicó a Felicisimo Esteban que podía comenzar la obra y quien le indicó que debía solicitar licencia de obra. La licencia se solicitó el 14 de febrero de 2007 y se concedió por resolución de 1 de marzo de 2007 (folios 1824 y 1826). Las obras concluyeron sobre el 20 de mayo de 2007, pocos días antes de la romería del Rocío, que se celebró el 28 de mayo de 2007.

Durante la ejecución de las obras, que duraron casi tres meses, Ismael Dario tuvo que interesarse lógicamente por su pago y a tal fin indicó en el plenario que se reunió con el acusado Pelayo Maximino , ya que Cornelio Jorge estaba de baja por enfermedad y le habían nombrado Gerente provisional durante la baja de Cornelio Jorge , y que le comunicó la forma de financiación que se había decidido para el pago de la obras. Manifestó también en juicio que el Gerente provisional, Sr. Pelayo Maximino , no parecía saber nada de esta decisión y que tuvo una segunda reunión con Pelayo Maximino , con el también acusado Inocencio Heraclio , Director del área de Recursos de la GMU, y con Joaquin Eulalio , Director del área de Arquitectura, a quienes comunicó nuevamente la forma de pago que para la obra de la casa de la Hermandad se había decidido y que fue en una tercera reunión, en la que ya no estaba presente el Sr. Joaquin Eulalio pero sí Pelayo Maximino y Inocencio Heraclio cuando estos dos acusados le indicaron que buscara a otras dos empresas para emitir las facturas falsas, de forma que no levantase sospechas, y que el importe de cada de las facturas no superara los 30.000 euros. Dijo también que fue en esta tercera reunión cuando le facilitaron el texto con el que debía completar las facturas, con indicación de calles, plazoletas y barriadas. Sostuvo también que las facturas, una vez emitidas, las entregó a Inocencio Heraclio en su despacho de la Gerencia.

Su declaración en el plenario, en cuanto a estos concretos hechos, no es plenamente coincidente, sin embargo, con la prestada en fase de instrucción donde refirió dos reuniones y no tres y donde implicó a Joaquin Eulalio en la reunión en la que, según dijo, se le indicó la forma de emitir las facturas ficticias. Ello no obsta, sin embargo, a la verosimilitud de su declaración en lo que se refiere a la incriminación de Cornelio Jorge y de Inocencio Heraclio . Así, en cuanto a Cornelio Jorge su versión ha sido corroborada por la propia realidad de las obras en la casa de la Hermandad, por la redacción del inicial proyecto de obra y del presupuesto ulterior por técnicos municipales y por la no ejecución de las obras facturadas, como se explicará más adelante. Y en cuanto a Inocencio Heraclio la realidad de las facturas y de las obras ficticias y la declaración de Eduardo Cosme , a la que nos referiremos seguidamente, avalan igualmente su versión.

El texto de las facturas ficticias coincide con obras menores propias o compatibles con las actuaciones que desde el Ayuntamiento de Jerez y a través de los planes especiales se venían desarrollando en las barriadas de la zona norte y sur de la ciudad; información que necesariamente le tuvo que ser facilitada a Ismael Dario desde la propia Gerencia. Inocencio Heraclio , a cuyo área pertenecía el departamento de contratación que dirigía y que se encargaba de tramitar los expedientes administrativos de contratación de obras menores, tenía a su disposición la información necesaria para poder completar las facturas y podía dar las instrucciones oportunas para que, desde el departamento de contratación, se recabase la conformidad de tales facturas por el Gerente (como era preceptivo al tratarse de obras menores de competencia del Gerente). Las facturas entraron en Gerencia sin pasar por el registro general, lo que evidencia que no siguieron para su presentación el cauce ordinario con el fin lógico de eludir su control. Las facturas no fueron presentadas en otra Delegación distinta de Urbanismo pues en tal caso constaría su registro general en esa otra Delegación y no consta. Las facturas fueron presentadas en la GMU, pero no a través del Área de Intervención, como sería lo normal, pues era allí donde debía registrarse su entrada, como indicó en el plenario Raul Marcial , Jefe del departamento de contabilidad de la extinta GMU, sino en el despacho de Inocencio Heraclio , como afirma Ismael Dario . Leon Mariano , Coordinador General de Planes Especiales, Educación y Voluntariado y Delegado de los Planes Norte y Sur, manifestó en instrucción al declarar como imputado que Inocencio Heraclio le comentó que las facturas entraron en abril de 2007 (folio 431), de lo que se infiere que el Sr. Inocencio Heraclio sabía cuándo y cómo entraron las facturas en la GMU. Por su parte Eduardo Cosme , empleado del Ayuntamiento de Jerez en el área de los Planes Norte y Sur, manifestó en el plenario que estuvo presente en una reunión que mantuvo Leon Mariano con los Directores de la Zona Norte y Sur, Constancio Raul y Gines Artemio , en la que Leon Mariano indicó a aquéllos que les iban a llegar unas cartas o escritos que se iban a redactar conforme a un modelo facilitado por Inocencio Heraclio y en relación a unas obras que se iban a realizar. Esta Sala no tiene constancia de algún motivo espúreo para dudar de su testimonio, que consideramos creíble, teniendo en cuenta además que tanto Constancio Raul como Gines Artemio admiten haber participado en esa reunión.

El modelo al que se refiere el Sr. Eduardo Cosme es el documento que obra al folio 623 de las actuaciones y que Constancio Raul afirma que les enseñó Leon Mariano para avisarles que les iba a llegar. Este modelo coincide con los escritos de conformidad o visados firmados por los Directores de la Zona Norte y de la Zona Sur en los que se hace constar que determinadas obras -las reseñadas en las facturas que han resultado falsas- se han ejecutado (así, entre otros muchos, folios 21, 29 o 33). La sola confección y/o remisión de este modelo, que se atribuye al Sr. Inocencio Heraclio , evidencia un conocimiento previo de la emisión de las facturas y de su contenido y, consecuentemente, un conocimiento de su carácter ficticio. En definitiva, Inocencio Heraclio estaba en disposición de facilitar a Ismael Dario los datos precisos para confeccionar la facturas y es razonable pensar que se presentaran en su despacho para evitar su previo control.

Es lógico que Ismael Dario , al no haber podido cobrar finalmente las obras de la casa de la Hermandad, estuviera resentido con las personas que le encargaron su ejecución pero ello no permite concluir que su declaración sea incierta cuando hay datos objetivos en su versión que han sido corroborados (así, entre otras muchas STS de 27 de abril de 2016 ). Por otra parte su animadversión al tiempo de declarar como imputado el 7 de octubre de 2010, parece estar más directamente relacionada con la Alcaldesa Ana Guillerma , a quien hacía responsable de que Urbanismo ya no contara con su empresa para la ejecución de obras menores tras las elecciones municipales de mayo de 2007 debido a su vinculación con Maximino Damaso y al gran numero de obras de esta naturaleza que le fueron adjudicadas durante el tiempo en que Maximino Damaso fue Delegado de la GMU. En cualquier caso, al implicar a otras personas con su declaración reconocía al mismo tiempo su participación en los hechos por lo que no parece que su versión estuviera motivada por un ánimo de venganza o que respondiera simplemente a una estrategia de defensa. Tampoco los problemas de salud de Ismael Dario permiten desvirtuar su declaración. Consta en las actuaciones que Ismael Dario fue atendido en Urgencias del Hospital de Jerez de la Frontera en octubre de 2007, septiembre de 2008 y mayo de 2009 por trastorno adaptativo y ansioso depresivo reactivo a problemática laboral y económica (folios 137 a 141 del rollo de esta Sala) pero no consta que dicho cuadro estuviera presente al tiempo de prestar declaración ni, aún menos, que tuviera afectadas sus facultades por tal causa. Tampoco resulta desvirtuada su declaración por el hecho de que en alguna crónica periodística de la época se reseñara que la casa de la Hermandad había sido reformada con la aportación económica de los hermanos o por la circunstancia de que las Secretarias de Cornelio Jorge afirmaran no haber apuntado en sus agendas las reuniones que se han declarado probadas o no tener constancia de las visitas de Ismael Dario a la Gerecia para tratar de estas obras. El periodista que redactó la crónica que se ha aportado a las actuaciones afirmó en juicio que su fuente de información fue Felicisimo Esteban que, lógicamente, no iba a revelar a la prensa una financiación ilegal. No es tampoco imaginable que las Secretarias que trabajaban con Cornelio Jorge anotasen absolutamente todas sus reuniones, incluso las que no viniesen precedidas de una convocatoria formal, o que estas señoras estuvieran pendientes de todas las personas que se reunían o se entrevistaban con Cornelio Jorge y que recuerden años después quiénes eran todas estas personas y el contenido de unas reuniones en las que, obviamente, no debían estar presentes. Tampoco la expresión que, según dijo Teodosio Narciso , compañero del Sr. Pelayo Maximino , profirió Ismael Dario en verano de 2011 en su presencia y dirigiéndose a Agüera de que ' si él iba a la cárcel se iba a llevar por delante a todos los que pudiera tuvieran o no tuvieran culpa' empaña su declaración al existir, como ya hemos dicho, otros elementos de prueba que confirman su versión.

La sola declaración de Ismael Dario , sin embargo, no nos parece suficiente para acreditar la participación de Pelayo Maximino en los hechos. Es cierto que el hecho de que el Sr. Pelayo Maximino fuera nombrado Gerente provisional, con carácter meramente eventual, durante la baja de Cornelio Jorge por enfermedad, y la circunstancia de que no llegara a ejercer funciones efectivas como Gerente, como afirmó Maximino Damaso , no empece a la posibilidad de que pudiera reunirse con Ismael Dario y que éste le hiciera partícipe de la decisión de financiar las obras de la casa de la Hermandad de forma ilegal. Pero no encontramos ninguna otra prueba que avale en este extremo su declaración y su sola condición de Gerente provisional durante los meses de marzo a mayo de 2007 no es indicio suficiente para concluir que tuviera conocimiento de la forma en que se iba a financiar la obra del Rocío ni de que facilitara con su conducta dicha financiación. Es cierto que Felicisimo Esteban refirió en su declaración como imputado (folio 1327) una reunión con Paulino Feliciano , Pelayo Maximino y el Sr. Saturnino Silvio a raíz de que Ismael Dario le pidiese el pago de las obras ante el temor de que el Ayuntamiento no le pagara por el cambio de gobierno municipal. En su declaración Felicisimo Esteban dijo que en esa reunión estos señores le indicaron que no se preocupara ya que el pago era una cuestión del Ayuntamiento y que solo estaba pendiente de fiscalización. Esta reunión, de haberse celebrado efectivamente, tuvo que haber sido antes del 30 de septiembre de 2009 en que Don. Saturnino Silvio casó baja en la GMU, como así consta al folio 223 del rollo. Sin embargo, esta reunión no es suficiente para corroborar la versión de Ismael Dario al implicar a Pelayo Maximino en los hechos pues no consta que en la reunión se hablara de obras menores ficticias o de facturas falsas y la sola fiscalización de unos pagos no implica que Pelayo Maximino conociera la inexistencia de subvención para financiar las obras o la existencia de una falsa facturación.

La elección de la empresa Jerecom para ejecutar la obra de la casa de la Hermandad en el Rocío y para emitir facturas por obras menores no realizadas se explica por los muchos trabajos ya adjudicados a esta empresa por la Gerencia de Urbanismo en relación con obras menores, como así resulta de las Diligencias Previas nº 513/09 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera en cuyo auto de sobreseimiento, unido a la causa, y fechado el 3 de marzo de 2016 se hace mención a distintas obras menores adjudicadas a esta empresa entre los años 2004 a 2007. En cambio esta empresa no trabajó nunca para Infraestructura, como así lo indicó en juicio Millan Arsenio , Director del área de Infraestructura en la fecha de los hechos. Precisamente por ello no resulta creíble que la facturación ficticia se ideara fuera de la Gerencia de Urbanismo, desde el departamento de Planes Especiales integrado en el área de Infraestructura, como han apuntado algunas defensas, teniendo en cuenta, además y fundamentalmente, que sus técnicos no tenían porque tener interés directo en lograr una financiación que no les competía y en adjudicar unas obras que, desde enero de 2007, ya no ejecutaban.

La decisión de financiar la obra de la casa de la Hermandad con cargo a obras menores ficticias y la consecuente facturación falsa de estas obras no ejecutadas solo podía llevarse a efecto eligiendo a la empresa constructora que facturara estas obras sin las trabas de la publicidad y concurrencia propias de las obras mayores lo que determinó la necesidad de fraccionar las obras facturadas de forma que no superaran el umbral legalmente previsto.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento de la comisión de los hechos, establece en relación al fraccionamiento en su artículo 68 que:

1. El expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para ello.

2. No podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda.

3. Cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto.

El art. 56 establece: 'En los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía, de conformidad con el art. 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios.'

En el artículo 121 se dice que: 'tendrán la consideración de contratos menores aquéllos cuya cuantía no exceda de 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) '.

El artículo 77 dispone que: 'siempre que en el texto de esta ley se haga alusión al importe o cuantía de los contratos, se entenderá que en los mismos está incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo indicación expresa en contrario'.

El artículo 11 establece a su vez como requisito para la celebración de los contratos de las Administraciones Públicas, salvo que expresamente se establezca otra cosa:

' e) La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración.

h) La aprobación del gasto por el órgano competente para ello'

En la adjudicación de las obras menores ficticias a la empresa Jerecom no hubo expediente de contratación. Obra al folio 691 comunicación del Servicio de Contratación del Ayuntamiento de Jerez en la que se hace constar que 'no existe ningún expediente de contratación de obras menores cuyo listado coincida con el listado de facturas emitidas', con referencia a las facturas unidas en la presente causa. Por tanto la contratación de Jerecom para la realización de obras menores de los Planes Norte y Sur fue de forma directa y verbal, sin contrato otorgado al efecto, sin publicidad ni concurrencia y con un fraccionamiento de la facturación como medio de elusión de la normativa administrativa aplicable. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública.

La competencia para resolver sobre la adjudicación y sobre el fraccionamiento de las obras menores correspondía al Gerente de la GMU, concretamente a Cornelio Jorge que ostentaba dicho cargo al tiempo en que se decidió que las obras menores ficticias fueran facturadas por Jerecom. Pero como ya se ha dicho Cornelio Jorge no tomaba ninguna decisión en esta materia sin el previo conocimiento del Delegado de Urbanismo, Maximino Damaso , quien sabía, además, que su determinación de financiar la obra de la casa de la Hermandad con cargo a obras menores ficticias exigía dicho fraccionamiento como medio necesario para elegir directamente a la empresa que llevara a cabo la facturación de obras que no había intención de realizar.

La intervención de Inocencio Heraclio vino motivada por la petición de Ismael Dario de que la Gerencia le fuese abonando las obras que ya estaba ejecutando en la casa de la Hermandad en la aldea del Rocío conforme a lo acordado con Cornelio Jorge . Con esta finalidad y hallándose Cornelio Jorge de baja por enfermedad Ismael Dario se entrevistó con el Sr. Inocencio Heraclio en la Gerencia y le hizo partícipe de la decisión del Gerente de financiar la obra de la Hermandad con obras menores ficticias de los Planes Norte y Sur. Es lógico suponer que Inocencio Heraclio corroborara la realidad de esta decisión, lo que necesariamente hubo de hacer con Maximino Damaso al encontrarse Cornelio Jorge de baja. Como manifestó Ismael Dario en su declaración como imputado y como mantuvo en el plenario, fue Inocencio Heraclio quién le indicó en una segunda reunión que buscase a otras dos empresas para emitir las facturas y quien le facilitó los datos necesarios para completarlas. De este modo Inocencio Heraclio colaboró en la ejecución de una decisión ya adoptada facilitando a Ismael Dario la mecánica necesaria para que pudiese cobrar los trabajos que estaba realizando en la casa de la Hermandad con dinero público y sin ser descubierto. La necesidad de esperar a la terminación de la obra en la casa de la Hermandad -a finales de mayo de 2007- para reclamar su precio, como sostuvo la defensa de Felicisimo Esteban para cuestionar que las reuniones entre Ismael Dario y Inocencio Heraclio tuvieran lugar antes del 1 de junio de 2007, fecha en la que se reincorporó Cornelio Jorge , no responde a la práctica habitual en el ámbito de la contratación de obras en el que lo normal es que se vayan cobrando certificaciones parciales de obra durante su ejecución de modo que no resulta anómalo que Ismael Dario se interesara por cobrar conforme fuera concluyendo partidas de la obra y sin esperar a su terminación. En cualquier caso Ismael Dario ya había decidido facturar por un importe superior al valor de sus trabajos en la casa del Rocío de modo que no necesitaba esperar a la finalización de la obra para emitir las facturas

Para eludir que un técnico de la Gerencia pudiera verificar la no ejecución de estas obras menores Inocencio Heraclio tuvo que contactar con alguien de los Planes Norte y Sur que pudiera hacer constar su ficticia ejecución. A tal fin Inocencio Heraclio propuso al acusado Leon Mariano , Delegado de dichos Planes Especiales, que redactara un visado o escrito de conformidad con los datos concretos de obras, empresas e importes que debió facilitarle y que los Directores de la Zona Norte, Constancio Raul , y de la Zona Sur, Gines Artemio , también acusados, firmaran dichos escritos. Esta propuesta, que fue aceptada por el Sr. Leon Mariano , tuvo que tener lugar necesariamente después de la reunión entre Ismael Dario y Inocencio Heraclio en la que Inocencio Heraclio tomó conocimiento de la financiación de la obra de la casa de la Hermandad y con anterioridad a la reunión en la que Inocencio Heraclio le indicó a Ismael Dario la forma de realizar la facturación ilegal; reunión esta última que, según indicó, Ismael Dario tuvo lugar a principios de mayo de 2007. En efecto, Leon Mariano cesó como Coordinador General de Planes Especiales, Educación y Voluntariado el 26 de marzo de 2007 (folio 1629) por lo que la redacción de los escritos de conformidad o visados tuvo lugar antes de esa fecha. El contenido de los escritos de conformidad y de las facturas coinciden absolutamente por lo que Inocencio Heraclio debía tener los escritos ya completados en su poder cuando facilitó a Ismael Dario los datos necesarios para completar las facturas de modo que coincidieran con los escritos.

Tanto Inocencio Heraclio como Leon Mariano niegan respectivamente haber dado y recibido indicaciones en tal sentido. Sin embargo, Constancio Raul , Director de la Zona Norte, y Gines Artemio , Director de la Zona Sur, coinciden en afirmar que fue Leon Mariano quien les indicó que estos escritos o visados -en los que se se da conformidad al importe de las facturas y se corrobora la correcta ejecución de las obras facturadas- les iban a llegar, como así sucedió, recibiéndolos uno y otro Director en bloque y sin ir acompañados de las facturas, que aún no se habían emitido. Ello explica que estos escritos aparezcan extendidos en papel con el siguiente membrete: 'Ayuntamiento de Jerez. Planes Especiales, Educación y Voluntariado', propio de la Delegación de Planes Especiales, de la que era Delegado Leon Mariano , y no en papel con membrete de una u otra Dirección que, como explicó Pelayo Felipe , que trabajaba en la Dirección Zona Norte en 2007, era el único que empleaban en su Oficina. El Letrado del Sr. Leon Mariano aportó en la vista los balances generales de la Zona Norte y Sur en 2006 que aparecen redactados en papel de los Planes Especiales y no en papel con membrete de cada Dirección lo que no desvirtúa lo afirmado por dicho empleado si se tiene en cuenta que la presentación de los balances de cada Dirección debía corresponder obviamente a la Delegación que los englobaba. Por tanto, teniendo en cuenta que el papel en el que se extendieron los visados o escritos de conformidad procedía del Departamento de Planes especiales, no de las Direcciones de Zona, y que fue precisamente Leon Mariano , Delegado de dicho Departamento, quien avisó a los Directores de Zona de la llegada de estos documentos es lógico concluir que fue Leon Mariano quien redactó estos escritos con datos que, necesariamente, le tuvieron que ser facilitados por la Gerencia, ya que se referían a obras cuya ejecución había asumido la GMU. Como ya expusimos Eduardo Cosme afirmó haber estado presente en la reunión que mantuvo Leon Mariano con los Directores de Zona en la que, según dijo, se trató sobre la remisión de estos visados y en la que Leon Mariano afirmó que estos escritos se habían redactado conforme a un modelo facilitado por Inocencio Heraclio . Los Directores de Zona indicaron igualmente en el plenario que tras firmar todos estos documentos en bloque los reenviaron a la Gerencia a través de un Conserje. Admitieron también haber firmado estos documentos -muchos de ellos fechados el 28 de febrero, día festivo en la comunidad andaluza- sin tener a la vista las facturas a cuyo importe daban su conformidad y sabiendo que las obras menores cuya correcta ejecución corroboraban no se habían realizado, al menos, por el Departamento de Planes Especiales. Este conocimiento se corrobora por la declaración del Arquitecto municipal, Sr. Hermenegildo Onesimo , quien al ratificarse en el informe pericial unido a las actuaciones y al que después nos referiremos, aclara que supo por los Directores de Zona, Constancio Raul y Gines Artemio , qué obras de las facturadas no se habían ejecutado. Sin embargo, del contenido de estos visados no se infiere sin más que Constancio Raul y Gines Artemio tuvieran conocimiento del fraccionamiento ilegal de los contratos ni que supieran nada de la decisión de destinar el dinero de las facturas a financiar la obra de la casa de la Hermandad en la aldea del Rocío. Como afirmó Eduardo Cosme la explicación que les dió su superior, Leon Mariano , para que firmaran estos escritos fue que ello era necesario para poder continuar la ejecución de pequeñas obras en las barriadas de Jerez de la Frontera sin que en ningún caso hiciera referencia a la obra de la casa de la Hermandad. Tampoco la intervención de Leon Mariano en la redacción de estos documentos es indicio suficiente para concluir que el Delegado de los Planes Especiales conociera la decisión de financiar la obra de la casa de la Hermandad con obras menores ficticias. No hay constancia de que Inocencio Heraclio le participara nada sobre este extremo y bien pudo haberle dado la misma explicación que él trasladó a los Directores de Zona para obtener su colaboración.

Estos escritos se unieron ya en la Gerencia de Urbanismo a las facturas y a unas certificaciones de obra, seguramente redactadas también por Ismael Dario , y se presentaron en el departamento de contabilidad de la GMU. La forma normal de presentarse las facturas en la GMU, cuando venían de otras delegaciones distintas de Urbanismo, era a través de un escrito de remisión de esa otra delegación, como así lo indicó, entre otros, Imanol Prudencio , Delegado de Urbanismo a partir de mayo de 2007. En igual sentido se pronunciaron Raul Placido , Director del área de control presupuestario y finanzas de la extinta GMU, y Raul Marcial , Jefe del departamento de contabilidad de la GMU en 2007. Por tanto los escritos firmados por Constancio Raul y Gines Artemio no tenían por qué levantar, en principio, sospechas. Precisamente Isidro Vidal , Gerente de la GMU a partir de agosto de 2007, sostuvo que las facturas se hubieran pagado si hubiesen llevado el visto bueno del Gerente en el sello que aparece estampado en cada una de las facturas y, en términos parecidos se pronunció Clara Rosaura , Jefa del departamento de fiscalización en la GMU en la fecha de los hechos. Los técnicos de la extinta GMU que han depuesto en el plenario han tenido alguna duda sobre si era o no precisa la comprobación de la efectiva realización de las obras por un técnico de la GMU especialista en obras o si hubiera sido suficiente la conformidad de los Directores de Zona plasmada en estos escritos en los que corroboraban la correcta ejecución de las obras pero, en cualquier caso, esta Sala tiene el convencimiento de que las facturas se hubieran pagado, aún sin consignación presupuestaria inicial, que podría salvarse con una modificación presupuestaria o con cargo a otras partidas del presupuesto de la GMU, si las facturas hubieran tenido el visto bueno del Gerente, Cornelio Jorge . Este visto bueno no se produjo seguramente porque cuando entraron las facturas en la Gerencia Maximino Damaso ya había sido cesado, lo que ocurrió el 26 de mayo de 2007 (folio 16030) o estaba a punto de cesar y los cargos de su confianza, entre ellos el Gerente de la GMU, Cornelio Jorge , veían peligrar su puesto y, además, estaba ya en marcha un nuevo organigrama en el Ayuntamiento tras el cambio político de la Corporación a raíz de las elecciones municipales del 27 de mayo de 2007.

Las facturas entraron directamente en la Gerencia de Urbanismo, sin pasar por la Delegación de Planes Especiales, en el despacho de Inocencio Heraclio , como así mantuvo Ismael Dario al afirmar que hizo entrega de las facturas directamente al Sr. Inocencio Heraclio en su despacho y como así lo han corroborado Constancio Raul y Gines Artemio al indicar que nunca vieron las facturas en su dirección. Por tanto los visados o escritos de conformidad se firmaron por los Directores de Zona antes de la entrada de las facturas en la GMU y estos visados fueron enviados por los Directores de Zona a la Gerencia de Urbanismo donde tuvieron que ser recepcionados seguramente por Inocencio Heraclio que ya conocía de su existencia y utilidad. En fecha no determinada, pero antes de noviembre de 2007, escritos, facturas y certificados de obra entraron ya juntos en el departamento de contabilidad de la GMU donde fueron selladas las facturas con fecha 8 de noviembre de 2007. La entrada de las facturas en el departamento de contabilidad tuvo lugar sobre junio o julio de 2007, como así lo indicó Sabino Jorge , administrativo del departamento de contabilidad de la GMU en esa época y encargado de registrar las facturas que llegaban a dicho departamento, quien admitió, además, que no registró las facturas en su departamento hasta noviembre de 2007.

En el informe de Intervención, unido a los folios 261 y siguientes y ratificado en el plenario, se hace constar que las facturas, en un total de 119, se corresponden a 54 actuaciones en la Zona Sur y a 65 actuaciones en la Zona Norte y que las obras facturadas no contaban con la existencia de crédito en el presupuesto de la GMU. También se indica que las facturas se acompañan con un escrito de remisión y conformidad firmado por los Directores de los planes correspondientes pero que no hay constancia de registro de entrada de los escritos y facturas en la GMU. Se dice también que, con fecha 8 de noviembre de 2007 se registraron las facturas en el registro de justificantes de la contabilidad del ejercicio de 2007 de la GMU a fin de proceder a su fiscalización para que, una vez conformadas y aprobada la modificación presupuestaria -que se propuso al Pleno del Ayuntamiento el 29 de noviembre de 2007- se contabilizaran pero que en el trascurso de la fiscalización se detectaron incidencias.

Como señaló Raul Marcial , Jefe del departamento de contabilidad de la extinta GMU, el registro que figuraba en las facturas es un registro de contabilidad a los solos efectos de reconocer la factura en contabilidad para su pago; registro distinto del registro general de entrada en la Gerencia, a través del área de Intervención o, si la factura no entraba directamente en la Gerencia sino que venía de otra Delegación, del registro general de esa otra Delegación.

Como aclaró Clara Rosaura , Jefa del departamento de la GMU en 2007, en noviembre de ese año se decidió tramitar una modificación de crédito para dotar de presupuesto a todas las facturas -y no solo a las facturas que obran en la causa- que estaban pendientes de crédito y que sumaban un total de 2.910.246,87 euros (folio 668). Por esta razón las 119 facturas se registraron en contabilidad por ser éste requisito necesario para su pago, se verificara efectivamente éste o no.

El Interventor, en su informe, indicó también que 'no consta la debida justificación para adjudicaciones independientes por lo que podríamos estar ante un supuesto fraccionamiento del objeto del contrato'. Aclaró en juicio que la división o fraccionamiento de las obras, cuando coinciden en el tiempo y se llevan a cabo en lugares cercanos, como es el caso, debe justificarse bien por el carácter del objeto del proyecto, si lo hay, bien en un informe que acompañe al presupuesto o memoria cuando se trate de obras menores sin proyecto y que en el caso faltaba un criterio técnico que justificase la división de las obras.

Para verificar la realidad de las obras el Interventor solicitó el correspondiente informe técnico, que fue elaborado por el Arquitecto municipal, Francisco Pascual , y que obra en los folios 13 y siguientes. En este informe se indica que de las 119 facturas, que suman un importe total de 446.097,88 euros, hay facturas que corresponden a obras que no han llegado a ejecutarse, que suman 91.504,23 euros, y en relación a las demás no es posible comprobar su correcta ejecución mediante inspección ocular bien por su dificultad al tratarse de partidas de escasa entidad, bien por tratarse de elementos constructivos ubicados bajo rasante o de obras que, por su naturaleza, ya no se pueden verificar (movimientos de tierras, excavaciones) de modo que no se puede comprobar la correspondencia entre las certificaciones emitidas y lo realmente ejecutado. Afirma que, aunque visitó las obras, dicha conclusión la obtuvo tras reunirse con los Directores de la Zona Norte y Sur, Constancio Raul y Gines Artemio , quienes le indicaron qué obras se habían ejecutado y cuáles no.

Eduardo Cosme , empleado del Ayuntamiento de Jerez en el área de los planes norte y sur y encargado de verificar la realización de las obras de estos planes a pie de calle, dijo que en todas las calles reseñadas en las facturas se hicieron obras, aunque no pudo detallar cuáles fueron éstas. Admite, sin embargo, que en su labor de verificación desconocía el objeto de las obras a verificar y las empresas que las ejecutaban por lo que difícilmente puede emitir un juicio técnico y creíble sobre la efectiva ejecución de las obras aquí facturadas. En cualquier caso Donato Leoncio , declarado en rerbeldía y a cuya declaración en instrucción se ha dado lectura, manifestó que no hizo ninguna obra, como así lo ha afirmado también Ismael Dario , que afirma que no llegó a ejecutar ninguna de las obras relacionadas en las 119 facturas. Podemos concluir, por tanto, que ninguna de las obras facturadas llegó a ejecutarse.

Las facturas, unidas a los folios 15 a 155 y a los folios 699 a 1054, se refieren todas ellas a obras de mejora en barriadas de la zona norte y sur de Jerez de la Frontera que se ejecutan en un mismo periodo de dos meses y que se llevan a cabo por tres empresas diferentes, Jerecom, Alcázar Excavaciones y Confosur, de forma separada no solo por barriadas sino también por calles e incluso por plazas. Así, en la Zona Norte se realizan supuestamente en la barriada de San Ginés de la Jara obras por un valor total de 88.816,96 euros por estas tres empresas en tres plazas diferentes, plaza Néptuno, plaza Plutón y plaza Júpiter, separadas las dos primeras por 50 metros y situada la tercera a unos 100 metros de las otras dos. Algunas de estas facturas aparecen incluso duplicadas (así, las facturas NUM050 y NUM051 y las facturas NUM052 y NUM053 , en las que se factura por los mismos conceptos, en la misma cuantía y en la misma fecha). En la misma Zona Norte, en el Polígono de San Benito, se facturan también obras por las tres empresas citadas en fechas próximas, 28 de febrero, 20 de marzo y 21 de marzo de 2007, en calles cercanas y por un valor total superior a 30.000 euros. Así, en la calle Sarmiento de dicha barriada se facturan obras por importe de 72.661,92 euros y se duplican los conceptos, cuantías y fechas en dos de las facturas, NUM071 y NUM056 ; en la calle Sancho Dávida se realizan obras por importe de 29.371,01 euros y en la Avenida de Trebujena por valor de 9.196,50 euros. A estas facturas se suman otras en el mismo polígono por los mismos conceptos o similares en los que no se especifica la calle. También en la Zona Norte se facturan obras de mejora en barriadas de la misma zona y próximas. Así, en la barriada Playa San Telmo, por un valor de 27.282,49 euros, sin especificar calle, el mismo día 30 de enero de 2007 y por las tres empresas mencionadas. En las barriadas San Telmo Viejo y San Telmo Nuevo se facturan también obras por estas tres empresas, entre el 30 de enero y el 27 de marzo de 2007, por un valor total de 33.144,7 euros y de 31.286 euros respectivamente por conceptos, a veces, idénticos y, a veces, sin especificar calles. Y la misma dinámica se sigue en otras barriadas de la Zona Sur, en concreto en las barriadas Princi, por importe de 29.016,06 euros, La Cartuja, por la suma de 50.527,6 euros y Federico Mayo, por el importe total de 58.049,97 euros. Las obras realizadas tanto en la Zona como en la Zona Sur superan en cada zona el umbral legal previsto para las obras menores.

El contenido de todas estas facturas nos permite concluir que se fraccionaron los contratos para adjudicarlos a las mismas empresas vinculadas a la familia Ismael Dario Donato Leoncio y para eludir el procedimiento de licitación pública. Como indicó el Interventor, Eleuterio Felix , cuando las obras se hacen en una misma época y en lugares cercanos y por importes similares, como es el caso, su separación debe justificarse en el proyecto y, si no lo hay, en el presupesto o memoria que se acompañe a éste. En este supuesto no había proyecto, presupuesto ni memoria y faltaba, por tanto, un criterio técnico que justificase la división de las obras. Por su parte, Inocencio Heraclio admitió que estas pequeñas intervenciones en la Zona Norte y Sur de Jerez de la Frontera podrían haberse planificado de forma conjunta y que deberían haberse licitado; y en términos similares se pronunció Cornelio Jorge .

Como ya se expuso, la adjudicación de los contratos de obras menores correspondía al Gerente de la GMU y, por tanto, a Cornelio Jorge , que precisaba de dicho fraccionamiento para que la empresa Jerecom, que ya venía realizando obras menores para la Gerencia, pudiera facturar obras menores ficticias de los Planes Norte y Sur. Cornelio Jorge no actuó por propia voluntad y a capricho sino con el conocimiento y consentimiento del Delegado de la GMU, Maximino Damaso , de quien había partido la decisión de financiar la obra de la casa de la Hermandad con obras menores ficticias.

El valor total de las obras en la casa de la Hermandad fue tasado por el perito judicial, Santos Oscar , en la cantidad total de 123.627,55 euros, como así hizo constar en su informe unido a los folios 1191 y siguientes. Esta valoración la obtuvo, como aclaró en el plenario, en base a precios de mercado teniendo en cuenta el presupuesto de adecentamiento, por importe de 77.740 euros, en base al que se ejecutaron las obras, y la información que le facilitó Cecilio Hugo , Ingeniero técnico industrial que trabajó en la obra por cuenta de Jerecom; información que precisaba por la dificultad de comprobar la efectiva ejecución de unas obras años después. El Sr. Cecilio Hugo admitió, por su parte, haber auxiliado al perito en esta labor indicándole las obras que se habían realizado. De esta forma pudo comprobar el perito que, además de las obras presupuestadas, se hicieron otras obras fuera de presupuesto, que también valoró. La realización de estas obras no presupuestadas fue corroborada por el Sr. Cecilio Hugo que señaló que la orden para su ejecución la recibíó de su jefe, Ismael Dario . Pero siendo ello lógico también lo es que el constructor no decida por sí mismo los aumentos de obra sino que éstos le sean solicitados por la propiedad, en el caso por la Hermandad, en la persona de Felicisimo Esteban que, según todos los testigos, era quien estaba normalmente en la obra en nombre de la propiedad. El Sr. Felicisimo Esteban ha admitido, además, haber dado su conformidad a estas obras adicionales. Por la defensa del Sr. Felicisimo Esteban se ha apuntado la posibilidad de que fuera el acusado, Ismael Dario , quien decidiera por sí mismo la realización de estas obras no presupuestadas. Pero ningún beneficio o interés encuentra esta Sala en esta unilateral decisión que no haría sino incrementar una deuda que asumió exclusivamente el contratista durante toda la obra y cuyo pago por el Consistorio no se presentaba seguro.

El coste real de las obras en la casa de la Hermandad es difícil de valorar si se tiene en cuenta que, como afirmó el Sr. Cecilio Hugo , se trabajó incluso en fines de semana, lo que repercute en los costes indirectos, y que hubo partidas que se repitieron, como la chimenea. Por esta razón la defensa del Sr. Ismael Dario cuestiona las conclusiones del perito y afirma que el coste real de la obra fue mucho mayor. Pero si ello es así extraña a esta Sala que no se hayan aportado las certificaciones de obra que, según mantuvo el Sr. Cecilio Hugo , iba confeccionando este técnico durante la ejecución de la obra a efectos meramente informativos y de control, ya que no había dirección facultativa, y que, según dijo, entregaba a su jefe Ismael Dario . Estas certificaciones y especialmente la certificación final hubieran servido de gran utilidad al perito para valorar las obras y hubieran permitido, incluso, a la defensa del Sr. Ismael Dario presentar un informe pericial contradictorio que desvirtuara las conclusiones del perito judicial. No habiendo actuado de esta forma no cabe sino considerar que las conclusiones del perito judicial no son tan desacertadas.

Aprovechando la dinámica comisiva en la que intervino Ismael Dario para intentar cobrar la obra de la casa de la Hermandad con obras menores no ejecutadas Ismael Dario emitió facturas falsas por encima del importe de las obras del Rocío, a fin de lucrarse con su pago con cargo a las arcas municipales. Así lo admitió el propio Ismael Dario al afirmar que, además de las facturas destinadas a financiar la obra en la casa de la Hermandad, emitió otras para lucrarse personalmente con su pago. Y así resulta de comparar el importe total de las obras falsamente facturadas, que asciende a 446.097,88 euros, y el importe de las obras ejecutadas en la casa de la Hermandad que, de forma aproximada, valora el perito en la suma de 123.627,55 euros.

Detectadas irregularidades en las facturas por el departamento de fiscalización de la GMU, ya que no iban acompañadas de la certificación del técnico en obras de la Gerencia, las facturas no estaban conformadas por el Gerente y había algunas facturas duplicadas, no se ordenó finalmente su pago.

TERCERO.-Sobre el delito de prevaricación.

El Ministerio Fiscal acusa a Cornelio Jorge , a Pelayo Maximino y a Maximino Damaso por un delito de prevaricación del artículo 404 del CP por el indebido fraccionamiento de los contratos.

Este artículo castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines. Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas (entre otras, STS de 23 de enero de 2014 ). Debe tenerse presente que el delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona. Con la tipificación de este delito se garantiza, en definitiva, el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad, pero respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal, lo que implica que sólo habrá de tener entrada frente a ilegalidades severas y dolosas (STSS de 22 de abril de 2015 y de 24 de febrero de 2015). En particular, la STS de 20 de marzo de 2015 se encarga de indicar que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades, en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

Por su parte, la STS de 30 de octubre de 2015 señala como requisitos de la prevaricación los siguientes:

1. La condición funcionarial del sujeto activo;

2. Que este sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo;

3. Que dicha resolución sea arbitraria, esto es, que se trate de un acto contrario a la justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho;

4. Que se dicte en un asunto administrativo, es decir, en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten los principios administrativos de publicidad y concurrencia;

5. y 'a sabiendas de la injusticia', lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.

En el caso, la resolución administrativa que el Ministerio Fiscal considera arbitraria es el encargo verbal de unas obras de mejora en distintas barriadas de las zonas norte y sur de Jerez de la Frontera a la empresa Jerecom S.L para lo cual ésta presentaría una serie de facturas que no excedieran del importe establecido legalmente para los contratos menores, esto es, el indebido fraccionamiento de los contratos con objeto de disminuir la cuantía de los mismos y de eludir los requisitos de publicidad y concurrencia.

La calificación jurídica de la resolución anteriormente indicada ha de verificarse tomando en consideración la doctrina jurisprudencial sobre el particular. Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2015 establece que 'el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva'.

Por su parte, respecto de la arbitrariedad, las STSS de 21 de abril de 2015 y de 22 de abril de 2015 indican 'que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable'. Y como se afirma en la STS de 13 de enero de 2014 'la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho'.

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales podemos afirmar que el fraccionamiento para adjudicar a la empresa Jerecom obras menores de mejora de los Planes Norte y Sur de Jerez de la Frontera fue un acto administrativo decisorio, objetivamente arbitrario, que amparó una situación en la que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido en la ley. De hecho se prescindió de todo procedimiento ya que no se tramitó ningún expediente de contratación de obras menores para la adjudicación de estas obras a la empresa a Jerecom. Nunca se hizo un proyecto o presupuesto previo justificativo de la necesidad de las obras que definiera su objeto y su ámbito, adjudicándose sin expediente ni contrato administrativo que estableciera el precio de las mismas. Esta ausencia de proyecto o presupuesto determinó, igualmente, que no se justificara el fraccionamiento o actuación separada, como hubiera sido preceptivo cuando, como en el caso, las obras podrían haberse planificado de forma conjunta ya que se trataba de obras muy próximas en el tiempo, que debían llevarse a cabo en una misma zona de Jerez, y, en ocasiones, en una misma barriada e incluso en una misma calle, y por conceptos coincidentes o similares, pues eran todas obras de mejora y su precio, atendiendo a su facturación por zonas, norte y sur, superaba el límite legal de los contratos menores. Es evidente, por tanto, que la contratación fue fraccionada bajo la apariencia de contratos menores, con cuantías cada una de ellas muy próximas al umbral establecido normativamente, no superándolo, precisamente para eludir los requisitos de la contratación ordinaria que necesariamente implicaba publicidad y concurrencia con otros posibles adjudicatarios en igualdad de condiciones. Y tan siquiera se respetaron los requisitos de la contratación menor. Ello se hizo a favor de una misma empresa, Jerecom S.L, cuyo administrador, Ismael Dario , utilizó otras dos empresas, con cuyos administradores tenía vinculación familiar, para facturar las obras a fin de eludir controles internos.

El fraccionamiento de los contratos trascendió la mera irregularidad administrativa. Su arbitrariedad fue patente y la actuación se llevó a cabo para evitar la transparencia, publicidad y libre concurrencia con la sola finalidad de adjudicar los contratos a la empresa que previamente se había decidido.

La decisión de fraccionar los contratos a fin de que las obras menores de los Planes Norte y Sur fueran facturadas por una misma empresa encargada, a su vez, de ejecutar las obras de reforma en la casa de la Hermandad de la aldea del Rocío se tomó por Maximino Damaso quien, en su condición de Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la GMU del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, había decidido financiar la obra en la casa de la Hermandad con obras menores ficticias de esos Planes. Para ello era preciso que, tanto la obra de la casa de la Hermandad, como las obras menores ficticias, se realizasen por una misma empresa a fin de poder derivar el dinero destinado a estas obras a costear la obra de la casa de la Hermandad. Esta elección solo podía llevarse a efecto en el marco de los contratos menores con el fin de evitar la concurrencia de licitadores y de justificar la facturación por Jerecom de obras menores que no se iban a ejecutar.

El hecho de que las obras menores de estos Planes no fueran a realizarse no obsta a la necesidad de adoptar una resolución administrativa injusta a los solos efectos de dar cobertura legal a la adjudicación de las obras. Es decir, el fraccionamiento de los contratos fue indispensable para que fuera precisamente la empresa Jerecom la que facturara las obras lo que precisaba de su previa adjudicación, siquiera en forma verbal, aunque las obras no fueran a ejecutarse desde un principio.

La decisión de Maximino Damaso fue aceptada y ejecutada por Cornelio Jorge a quien, en su condición de Gerente de la GMU, competía la adjudicación de las obras menores y que, por tanto, conocía en qué circunstancias podía y debía contratar. Por tanto, Cornelio Jorge fue autor directo de un delito de prevaricación al haber dictado una resolución administrativa ilegal para favorecer a una empresa, a sabiendas de su ilegalidad y arbitrariedad. Por su parte Maximino Damaso también tenía conocimiento del carácter arbitrario del fraccionamiento en cuanto competente y responsable, por delegación de la Alcaldía, de la ordenación de pagos en la Gerencia en materia de contratación. Su posición en la GMU era, además, central y decisiva ya que, por su condición de Delegado de Urbanismo, participaba en la contratación decidiendo qué obras se ejecutaban con cargo a la Gerencia. Como señala la STS de 27 de julio de 2005 el delito de prevaricaciónn no es un delito de propia mano y por ello permite la coatoría y la autoría mediata. Maximino Damaso participó en el proceso que llevó al fraccionamiento con una intervención administrativa previa, no decisoria, pero si decisiva pues la decisión última recaía en el mismo y el fraccionamiento ilegal de los contratos fue producto de su voluntad.

El artículo 404 del CP señala que este delito puede cometerlo una autoridad o un funcionario público. El artículo 24 del CP dice que a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. El apartado segundo de ese artículo 24 señala que se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Tanto Maximino Damaso , que intervino en estos hechos como Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la GMU del Ayuntamiento de Jerez, como Cornelio Jorge , que intervino como Gerente de la GMU, están incluidos en el artículo 24. El Gerente fue quien adoptó la resolución prevaricadora y el Delegado de Urbanismo debe ser considerado cooperador necesario por aplicación del artículo 28 del CP .

El Ministerio Público considera también que Pelayo Maximino , durante el tiempo que ejerció como Gerente provisional de la GMU en los meses de marzo, abril y mayo de 2007, se concertó con Maximino Damaso y con Cornelio Jorge para el fraccionamiento de los contratos a fin de adjudicar las obras menores no sólo en favor de Jerecom sino también en favor de otras dos empresas vinculadas familiarmente con el administrador de Jerecom, las entidades Confosur y Alcázar Excavaciones S.L. Sin embargo, la prueba practicada no ha permitido acreditar la existencia de este concierto previo entre los tres acusados para la elección de Jerecom y no consta tampoco que el Sr. Pelayo Maximino interviniese o propiciase la elección de las otras dos empresas. Por ello vamos a absolver a este acusado del delito de prevaricación por el que se le acusa.

La defensa del Sr. Pelayo Maximino alegó el efecto de la cosa juzgada formal que en relación al delito de prevaricación produjo el auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado, en fecha 3 de marzo de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad en las diligencias previas nº 513/09 al no considerar acreditado un fraccionamiento intencionado en relación a adjudicaciones de obra realizadas por el Ayuntamiento en los años 2004 a 2007 a favor, entre otras empresas, de la entidad Jerecom S.L. Ciertamente la eficacia de la cosa juzgada material, que no formal, en el proceso penal es la preclusiva o negativa que consiste en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona. Pero en el caso no cabe apreciar desde esta vertiente la cosa juzgada. En primer lugar, la resolución que se invoca no es firme, como así se hace constar en el testimonio unido a las actuaciones, y, en segundo lugar, los hechos ahora juzgados no coinciden con los instruidos en aquélla otra causa, que se siguió por adjudicaciones de obras diferentes en las que sí se había tramitado expediente de contratación.

CUARTO.-Sobre el delito de falsedad en documento mercantil.

El Ministerio Fiscal considera que el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1.2º del CP , por la elaboración intencionada de facturas que no responden a relaciones mercantiles para poder sustraer los fondos públicos, lo habría cometido Ismael Dario , como autor, y Inocencio Heraclio , Cornelio Jorge , Pelayo Maximino y Maximino Damaso , en concepto de inductores o autores materiales. Igualmente considera autor a Ismael Dario por otro delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP por elaborar intencionadamente facturas falsas con la finalidad de sustraer fondos públicos.

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil la jurisprudencia entiende que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil; y las facturas están incluidas en este concepto. En cuanto a la modalidad comisiva la STS de 28 de octubre de 2000 dispuso que debe incardinarse en el párrafo segundo del artículo 390.1 CP aquéllos supuestos en que 'la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como ocurre con la factura confeccionada simulando que se trataba de un auténentico documento acreditativo de trabajos que no se habían realizado en el montante o concepto consignado ni se habían realizado por importe o concepto alguno no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando un documento que la reflejase'.

Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que ha quedado probado que las 119 facturas emitidas por Ismael Dario y unidas a las actuaciones con el membrete de su empresa, Jerecom, y de otras dos empresas más, Confosur y Alcázar Excavaciones, respondían a obras menores que nunca se ejecutaron con la finalidad, por parte del Sr. Ismael Dario , no solo de financiar los trabajos efectivamente ejecutados por Jerecom en la casa de la Hermandad en el Rocío con cargo al erario municipal, sino también de cobrar del Ayuntamiento obras menores ficticias en exclusivo provecho propio. En uno y en otro caso el contenido de las facturas refleja unas intervenciones que no han tenido lugar con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como lo reconoció el propio Ismael Dario al indicar que no se ejecutó ninguno de los trabajos facturados. Estas facturas estaban destinadas a producir como efecto que se consideraran correctas para que se procediera al abono de las mismas con cargo a las arcas municipales.

El delito de falsedad no es un delito de propia mano 'strictu sensu' bastando para apreciar la autoría que el sujeto activo tenga el dominio funcional del hecho ordenando su realización y suministrando los datos esenciales que en el documento falsario deban constar, que es precisamente lo que ha sucedido en el caso. Ismael Dario fue quien materialmente confeccionó las facturas falsas, pero la falsificación de las facturas se hizo en el marco de las actividades que desarrollaron conjuntamente Maximino Damaso y Cornelio Jorge al decidir que la financiación de la casa de la Hermandad se llevara a efecto con dinero de las arcas municipales a través de obras menores ficticias mediante su falsa facturación, como instrumento necesario para canalizar la desviación de fondos públicos a fines privados. Maximino Damaso y Cornelio Jorge conocían que las obras que se iban a encargar a Jerecom no se iban a realizar y que las facturas mediante las que se canalizara su pago eran ficticias. Por su parte Inocencio Heraclio facilitó a Ismael Dario los datos necesarios para completar las facturas y le indicó que buscase a otras dos empresas para evitar sospechas y todo ello conociendo que las obras no se iban a realizar y que el dinero público destinado supuestamente a estas obras iría a costear la obra de la casa de la Hermandad. En consecuencia, estos tres acusados también han contribuido a que la falsedad se cometiera teniendo el pleno dominio funcional del hecho.

La participación del Sr. Pelayo Maximino en la falsedad no ha quedado, sin embargo, probada. No ha quedado acreditado que conociera que las obras adjudicadas a Jerecom fueran ficticias ni, por tanto, que las facturas por estas obras fueran falsas.

El Ministerio Fiscal considera que estamos en presencia de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y solicita la aplicación del artículo 74 CP . Sin embargo, como se indica en la STS de 2 de marzo de 2016 : 'Esta Sala ha venido sosteniendo (Cfr. STS de 20 de septiembre de 2012 ) que: 'Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos. Y en la misma línea, hemos dicho (Cfr STS de 29 de diciembre de 2014 ) que: 'El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C.P , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el Legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS de 9 de junio de 2014 )'. Así la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo'.

Siguiendo esta doctrina consideramos que la pretensión del Ministerio Fiscal no puede ser acogida. En el caso no hay constancia de que las facturas se completaran en distintos momentos separados o en distintas fases y es más que probable que se emitieran en unidad de acto y que se presentaran en la GMU para su pago de forma conjunta.

También ha solicitado el Ministerio Fiscal que a este delito se aprecie, en relación con Maximino Damaso , Cornelio Jorge y Inocencio Heraclio , la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.7º del CP : prevalerse del carácter público que tenga el culpable; petición que debemos acoger. En efecto, Maximino Damaso y Cornelio Jorge eran conscientes de que su condición de Delegado y Gerente de Urbanismo era determinante para imponer una facturación falsa como medio de financiar la obra de la casa de la Hermandad y para posibilitar el pago de unas obras ficticias. Por su parte, Inocencio Heraclio , como Director del área encargada de los expedientes de contratación en la GMU tenía acceso a la información de las obras de los Planes Norte y Sur que facilitó a Ismael Dario para completar las facturas.

El Ministerio Fiscal entiende que Ismael Dario es autor de dos delitos de falsedad en documento mercantil, uno en relación con las facturas falsas emitidas para cobrar las obras que realizó en la casa de la Hermandad y otro por la emisión de facturas falsas que no responden a esta finalidad y que se emitieron para obtener un beneficio o enriquecimiento propios. Ciertamente la finalidad última perseguida por Ismael Dario con la emisión de facturas falsas fue la de obtener, de una parte, el cobro de unos trabajos efectivamente ejecutados y, de otra, la de conseguir al mismo tiempo un lucro personal carente de causa o contraprestación. Pero esta Sala considera que, pese a esta doble finalidad, no se distinguen en la dinámica comisiva (que es idéntica) distintas fases o periodos y no se aprecia tampoco un dolo falsario diferente ya que éste fue siempre unívoco y conformado por el conocimiento y voluntad de alterar la verdad, aunque el fin último perseguido al emitir las facturas no fuera el mismo lo que, en el caso, resulta irrelevante al no exigir el tipo que se logren los fines pretendidos.

QUINTO.-Sobre los delitos de falsedad en documento oficial.

El Ministerio Fiscal acusa a Constancio Raul , a Gines Artemio , a Leon Mariano , a Cornelio Jorge , a Pelayo Maximino y a Maximino Damaso por un delito de falsedad en documento oficial por la emisión de los visados para dar apariencia de la ejecución de unas obras públicas no realizadas como medio para obtener dinero público y emplearlo en fines privados. Considera que Constancio Raul , Gines Artemio y Leon Mariano son responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, del artículo 390, apartado 1º, nº 2 y 4 del CP en relación con el artículo 74 CP , mientras que Cornelio Jorge , Pelayo Maximino y Maximino Damaso son responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular del artículo 392 en relación con el artículo 390, apartado 1º, nº 2 del CP .

El documento que se considera que ha sido objeto del delito de falsedad son los escritos de conformidad (llamados visados por el Ministerio Público) dirigidos a la GMU y firmados por los Directores de la Zona Norte y de la Zona Sur, Constancio Raul y Gines Artemio , siguiendo las instrucciones del Delegado de los Planes Especiales Norte y Sur, Leon Mariano , en los que se hace constar que los trabajos se han desarrollado de acuerdo a las indicaciones comunicadas por la Delegación de Planes Especiales a la empresa y que la ejecución de los trabajos ha sido conforme a lo solicitado así como la factura emitida con tal motivo, solicitando se proceda por la GMU a atender el gasto.

Esta Sala ha considerado probado que estos documentos fueron redactados por Leon Mariano en papel con membrete de su Delegación y que fueron firmados por Constancio Raul y por Gines Artemio en su condición respectiva de Directores de la Zona Norte y de la Zona Sur y que lo firmaron a solicitud y siguiendo las instrucciones de Leon Mariano con la finalidad de que la GMU procediera a abonar las facturas a las que se daba conformidad. No hay duda, por tanto, de su condición de documento oficial, siquiera sea por destino, al ser su única finalidad la de producir efectos en el orden oficial.

Ha quedado también probado que tanto Constancio Raul como Gines Artemio firmaron todos estos escritos, que les remitió Leon Mariano en bloque, sin tener a la vista las facturas cuyo pargo se instaba y sabiendo que las obras, pese a lo consignado en los escritos, no se habían realizado por su departamento. Ambos directores conocían que las obras menores de los Planes Norte y Sur ya no se ejecutaban por el Departamento de Planes Especiales desde enero de 2007, sino por la GMU, y que la verificación de las obras contratadas por la GMU y su correcta ejecución correspondía, en su caso, a un técnico especialista en obras de la Gerencia de Urbanismo. Sabían, por tanto, que las obras no habían sido contratadas por la Delegación de Planes Especiales y que ningún empleado de ese departamento había supervisado la ejecución de las obras. Leon Mariano les había avisado previamente de la llegada de estos documentos y de la necesidad de que los firmaran, de modo que conocían de antemano el contenido del documento y la constancia en el mismo de datos inveraces y pese a ello los firmaron haciendo constar la correcta ejecución de unas obras que no se habían realizado en el departamento de Planes Especiales y dando la conformidad al importe de unas facturas que nunca tuvieron a la vista por lo que su actuación debe subsumirse en el artículo 390.1.2 del CP al haber emitido una declaración de constancia inveraz.

Por su parte, Leon Mariano redactó el documento con la información que le facilitó Inocencio Heraclio sabiendo, igualmente, que las obras no se habían realizado por su departamento y que no se acompañaban a los escritos las facturas a cuyo importe se daba conformidad y cuyo pago se solicitaba.

Respecto a la necesidad de que figurase la firma de los Directores de la Zona Norte y Sur en estos documentos para gestionar el pago de las facturas, es cierto que al tratarse de obras cuya contratación competía a la GMU éstas debían ser visadas, en su caso, por un técnico en obras de la Gerencia. Pero precisamente por ello la intención de Inocencio Heraclio , al solicitar de Leon Mariano la redacción de los documentos y su firma por los Directores de la Zona Norte y Sur, era conseguir garantizar que las obras se habían ejecutado y eludir así el visado de un técnico de la Gerencia aprovechando la confusión que podría generarse al tratarse de obras que en un principio correspondieron a estos Planes Especiales, de modo que la utilidad de los escritos, para lograr tal finalidad, era incuestionable. También es cierto que las obras carecían de consignación presupuestaria en la Gerencia pero, como ya hemos argumentado, de haberse dado por el Gerente la conformidad a las facturas (conformidad cuya competencia le correspondía por tratarse de obras menores), lo que creemos que hubiera ocurrido con toda probabilidad de no haberse producido un cambio político en la Corporación municipal tras las elecciones municipales de mayo de 2007, las facturas seguramente se hubieran abonado. Estos documentos tenían, por tanto, un componente de lesividad indudable.

Sin embargo, de la mera firma de estos documentos no puede concluirse sin más que Constancio Raul y Gines Artemio conocieran la utilidad última del documento, esto es, no consta que conocieran que las obras eran todas obras ficticias que no había intención de realizar en ningún caso y, mucho menos, que se pretendiera canalizar de esta forma una desviación de fondos públicos a manos privadas. Es posible que se cuestionaran el carácter irregular del procedimiento de pago, pero ello no es indicio bastante para concluir que tuvieran conocimiento del carácter falso o ficticio de la facturación. Tampoco existen datos suficientes que nos lleven a concluir que Leon Mariano , al redactar el documento, conociera que el dinero público para pagar las facturas fuera a desviarse para fines privados.

En cualquier caso ninguno de los tres acusados actuó en el ámbito de las funciones que les correspondían al redactar y firmar respectivamente los documentos. Constancio Raul y Gines Artemio carecían de capacidad técnica para visar la correcta ejecución de obras y entre sus funciones no estaba dar la conformidad al importe de unas facturas en relación con obras que no se habían realizado por su departamento. Tampoco Leon Mariano tenía competencia alguna en relación con obras no ejecutadas por el Departamento de Planes Especiales que dirigía. Ninguno de los tres acusados actuó dentro de la actividad que les era inherente aunque sí se aprovecharon de su cualidad de empleados públicos del Ayuntamiento, en los términos que el artículo 24 CP contempla, para hacer constar en un documento oficial datos que sabían que no eran ciertos. Como se indica en la STS de 16 de mayo de 2006 : ' Para la ejecución del tipo del art. 390 no es suficiente con la condición de funcionario público o autoridad del sujeto activo sino que es exigible además que éste actúe en la forma injusta precisamente en el área de sus funciones específicas. Más expresivamente, el sujeto activo debe vulnerar el deber especifico insito al cargo o función desempeñados de hacer que los documentos que de él emanen o hayan de ser por él utilizados o manipulados o cuya veracidad e integridad viene obligada a custodiar, acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar o ya reflejaban. En otro caso, cuando se trata de funcionario que dispone del documento, no porque las funciones de su cargo se lo impongan sino porque aprovecha las ventajas de su condición para acceder en forma irregular al documento en cuestión, podrá serle aplicable la agravante 7ª del art. 22 CP , pero no el tipo del art. 390, de modo que el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 ( STS. 12.1.2004 )'.

Debemos considerar, por ello, que Leon Mariano , Constancio Raul y Gines Artemio son autores materiales de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1º.2 CP con la concurrencia de la agravante del artículo 22.7º CP . A los efectos del principio acusatorio hay una indudable homogeneidad entre el delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público objeto de acusación y el delito de falsedad en documento público u oficial cometido por particular (o por funcionario público actuando fuera del ámbito de su específicas competencias) con la agravante de prevalimiento, de forma que realizada la acusación por el más grave se puede apreciar el más leve sin que por ello se produzca indefensión.

El Ministerio Fiscal solicita que se aprecie en relación con este delito la continuidad delictiva. Sin embargo ha quedado evidenciado que los documentos entraron en las Direcciones de la Zona Norte y Sur de forma conjunta y que su firma tuvo lugar en unidad de acto por lo que no cabe acoger la petición del Ministerio Fiscal reproduciendo, al efecto, los argumentos que ya expusimos en el fundamento de derecho anterior.

En cuanto a la participación de Cornelio Jorge , Pelayo Maximino y Maximino Damaso en los hechos creemos que no hay indicios que permitan tener por probada su intervención. Al tiempo de redactarse y firmarse estos documentos Cornelio Jorge se hallaba de baja por enfermedad y no hay constancia de que su decisión de financiar la obra de la casa de la Hermandad con obras menores ficticias abarcara también la finalidad de que se emitiera por los Directores de la Zona Norte y Sur unos escritos de conformidad falsos. Tampoco ha quedado probado que Maximino Damaso diera alguna instrucción sobre el particular y más parece que fue Inocencio Heraclio quien, para facilitar el pago de las facturas, ideó la confección de estos documentos falsos aunque el principio acusatorio impida analizar su posible responsabilidad en los hechos. Y respecto a Pelayo Maximino ya hemos expuesto de forma reiterada que no ha quedado probada, a juicio de esta Sala, su intervención en los hechos por los que se le acusa.

El Ministerio Fiscal considera también que Cornelio Jorge , Pelayo Maximino y Maximino Damaso son responsables, en concepto de autores materiales, de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones del artículo 390, apartado 1º, nº 2 y 4 del CP en relación con el artículo 74 CP , por los expedientes de contratación de obras menores los cuáles, dice, nacieron desde el principio vacíos de contenido y con la única finalidad de maquillar un auténtico apoderamiento ilícito de caudales públicos. No comparte esta Sala, sin embargo, la tesis que sostiene el Ministerio Público. Conforme al artículo 56 del RDL 2/2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento de los hechos, en los contratos menores de obra la tramitación del expediente solo exige el presupuesto de obras, la aprobación del gasto y la incorporación de la factura. En el caso, se ha declarado probado que no se tramitó ningún expediente administrativo de contratación y que no concurrían, en ningún caso, los requisitos de los contratos menores ya que no hubo presupuesto de obras ni crédito presupuestario ni aprobación del gasto. El Ministerio Fiscal sostuvo, en trámite de calificación definitiva, que la adjudicación directa de las obras y su fraccionamiento conformó un expediente de contratación de obra menor que nació viciado desde el principio y vacío de contenido. No refirió, sin embargo, qué documentos, a los efectos del artículo 26 del CP , conformaron el expediente administrativo completamente falso. Fue ya por vía de informe cuando consideró como tales, a estos efectos, las facturas y los visados de conformidad falsos que se presentaron en el departamento de contabilidad de la GMU y que, según entendía, habían servido para construir un expediente fingido para poder justificar los pagos. En cualquier caso, este Tribunal entiende que tanto la adjudicación directa de las obras y su ilegal fraccionamiento como la emisión de facturas y escritos de conformidad falsos ya han sido tomados en consideración a través de otros delitos, prevaricación y falsedad de documento mercantil y oficial, por lo que sancionar además nuevamente el supuesto maquillaje de expedientes de contratación falsos como un nuevo delito de falsedad en documento oficial vulneraría el principio non bis in idem.

SEXTO.-De los delitos de malversación de caudales públicos y fraude de la Administración.

El Ministerio Fiscal solicita que se condene a Cornelio Jorge , Pelayo Maximino y a Maximino Damaso como autores de un delito de fraude a la administración del artículo 436 del CP , en la redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio o, alternativamente, de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del CP en grado de tentativa. Igualmente solicita se condene a Paulino Feliciano , a Inocencio Heraclio , a Constancio Raul , a Gines Artemio y a Leon Mariano como autores de un delito de fraude o, alternativamente, como cooperadores necesarios de un delito de malversación. Considera también que Felicisimo Esteban y Ismael Dario son responsables de uno u otro delito como cooperadores necesarios.

El art. 432 castiga a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Objeto del delito son los caudales o efectos públicos teniendo tal carácter tanto el metálico como los bienes muebles que tengan un valor económico y pertenezcan a la Administración Pública, lo que se produce desde el momento en que son percibidos por parte del funcionario, sin que sea preciso el ingreso en las arcas de la correspondiente entidad ( STS 30 de mayo de 1994 ). La conducta típica 'sustraer' se considera equivalente a 'apropiación sin propósito de ulterior reintegro' ( STS 31 de noviembre de 1991 ).

Por su parte el artículo 436, en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio , castiga a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2015 : 'En ambos delitos aparece como sujeto activo una autoridad o funcionario público. Los dos se refieren a una conducta defraudatoria de carácter patrimonial. En el delito del art. 432, además, se requiere ánimo de lucro y una modalidad sustractiva. La pena es en principio sensiblemente mayor, aunque para la perfección delictiva se exige el efectivo perjuicio o sustracción de los fondos o caudales. La pena del delito del art. 436 es más leve, pero el delito se consuma con el mero concierto con la finalidad de defraudar. No es preciso que se consume el fraude. La bilateralidad es condición del art. 436: el delito del art.432 puede ser individual; el delito del art. 436 exige un funcionario público y un interesado.'. Y añade 'el art. 436 CP describe un delito de naturaleza netamente tendencial o de mera actividad, que viene a castigar verdaderos actos preparatorios. No necesita para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude. Basta la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de ciertos artificios con la finalidad de llevarlo a cabo'. Se afirma que 'la posibilidad de concurso ideal entre los delitos de malversación y fraude es admitida por la jurisprudencia ya que la identificación de objetos de tutela diferentes en cada una de las infracciones lleva a la admisión del concurso'. Como se dice en la STS de 26 de septiembre de 2013 en la malversación predomina el bien jurídico patrimonio de la administración aunque combinado con un deber de fidelidad del funcionario y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración; en el delito del artículo 436 predomina, sin embargo, como bien jurídico la transparencia y publicidad de la contratación de entes públicos. Por eso no se exige el efectivo perjuicio. Si éste se produce entrará en juego el otro bien jurídico lesionado: el de la malversación. Pero como se indica en la citada STS de 24 de noviembre de 2015 : 'El fraude, que consiste en un concierto de la autoridad o funcionario con los interesados o en el uso de cualquier otro artificio para defraudar a un ente público, constituye ordinariamente un medio o instrumento para la malversación, por lo que su relación punitiva es la de concurso medial. Si no se llega a consumar la malversación de caudales públicos, se sancionará exclusivamente el fraude. Si se consuma la malversación a través del fraude, se sancionarán ambos en concurso medial.'

En el caso, según el Ministerio Fiscal, la posible malversación habría consistido en haber pretendido los acusados abonar con dinero público unas obras de carácter privado y, como quiera que tal desviación de caudales públicos a manos privadas no ha tenido lugar, los hechos deben calificarse en grado de tentativa, al admitir la malversación la forma imperfecta en cuanto delito de resultado material. El posible fraude a la administración consistiría, según el Ministerio Fiscal, en el concierto de funcionarios, autoridades y particulares para destinar fondos públicos a fines particulares, a lo que cabe añadir la maquinación o artificio consistente en el fraccionamiento de los contratos y en la facturación de obras menores ficticias para lograr dicha finalidad. El fraude sería un medio o instrumento de la malversación, de modo que, en su caso y siguiendo la doctrina expuesta, sólo cabría condenar por el fraude al no haberse consumado la malversación.

En el presente supuesto ha quedado probado que Cornelio Jorge , Maximino Damaso y Inocencio Heraclio se concertaron con Ismael Dario y con Felicisimo Esteban para financiar con dinero de las arcas públicas municipales la obra de la casa de la Hermandad en el Rocío. Este concierto de voluntades se complementó con el artificio consistente en la facturación de obras menores ficticias con el consiguiente fraccionamiento ilegal de las mismas para desviar el dinero supuestamente destinado a estas obras menores a financiar una obra, la de la casa de la Hermandad, privada y carente de subvención, con claro perjuicio para el Ayuntamiento de Jerez. Concurren en el caso, por tanto, un delito de malversación en grado de tentativa en concurso con un delito de fraude a la administración, de modo que el desvalor de la acción queda subsumido en el delito del artículo 436 CP (así, STS de 27 de julio de 2015 ) que no exige el efectivo perjuicio del patrimonio público propio de la malversación. Solo cabe sancionar, por tanto, por el fraude.

El artículo 436 CP exige la condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo y como ha declarado la Sala Segunda (así, STS de 3 de mayo de 1990 ) 'es indiferente que el funcionario público actúe dentro o fuera del ámbito estricto de funciones que tiene encomendadas pues basta con que su actuación comprometa, directa o indirectamente, los intereses públicos, siendo preciso que se prevalga de su condición, de tal manera que le sea más fácil la comisión de las infracciones patrimoniales, sin que sea necesario que se especifique qué función de las que integran el cargo público fue la que se empleó abusivamente para conseguir el despojo patrimonial'.

La configuración de Cornelio Jorge , Maximino Damaso y Inocencio Heraclio como funcionarios públicos a efectos penales ya ha sido suficientemente explicitada en esta resolución. En las funciones de Cornelio Jorge , como Gerente de Urbanismo, estaba la contratación de obras menores y tanto a él como a Maximino Damaso , como Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la GMU, les correspondía de manera conjunta la ordenación de pagos junto con el Interventor. Maximino Damaso , como Delegado de Urbanismo, decidía de hecho qué obras se ejecutaban por cuenta de la GMU. Por su parte Inocencio Heraclio llevaba la dirección del área de Recursos de la GMU, a la que pertenecía el departamento de contratación, y disponía de la información necesaria para definir y concretar las obras menores que podían adjudicarse en la Gerencia. Tanto Cornelio Jorge como Maximino Damaso tomaron la decisión de pagar la casa de la Hermandad con obras menores ficticias lo que exigía la falsa facturación de estas obras y su división para configurarlas como obras menores y poder así adjudicarlas directamente. Por su parte Inocencio Heraclio tuvo conocimiento del fraccionamiento y de su finalidad última de financiar la reforma de la casa de la Hermandad e intervino directamente en la facturación falsa facilitando a Ismael Dario los datos necesarios de estas obras menores divididas para emitir las facturas e indicándole la conveniencia de buscar a otras dos empresas para no levantar sospechas. Estos señores, en el ámbito de la contratación administrativa, se concertaron para obtener la contratación pretendida con la empresa Jerecom y con otras empresas vinculadas a la familia Ismael Dario Donato Leoncio a través de un fraccionamiento ilegal del contrato con el fin de que su administrador, Ismael Dario , emitiera facturas por obras menores ficticias para, de esta forma, financiar las obras de la casa de la Hermandad defraudando con ello al Ayuntamiento.

La participación del 'extraneus' en este delito especial es admitido por el Tribunal Supremo, así en la STS de 26 de marzo del 2014 . Y, como ha quedado expuesto, en este concierto participó Ismael Dario al convenir con Cornelio Jorge y con Inocencio Heraclio la facturación falsa de unas obras menores no realizadas a fin de destinar su pago a financiar los trabajos que su empresa había ejecutado en el Rocío. Por su parte Felicisimo Esteban , como hermano mayor de la Hermandad, solicitó en nombre de aquélla ayuda económica a la GMU, en la persona de Maximino Damaso , para reformar la casa de su Hermandad en la aldea del Rocío y, pese a conocer que la obra se iba a financiar de manera ilegal con obras menores ficticias, no solo consintió que la Hermandad se beneficiara de esta financiación sino que, incluso, incrementó el coste de la obra y el consiguiente perjuicio para el ente local con la aceptación de obras adicionales.

El elemento subjetivo del fraude se infiere necesariamente de la propia conciencia y voluntad, tanto de los que ostentan el cargo en la Administración como de los particulares, de que el concierto entre ellos y la maquinación empleada son contrarios a la legalidad.

El Ministerio Fiscal dirige también su acusación contra Paulino Feliciano , Constancio Raul , Gines Artemio y Leon Mariano . A juicio de esta Sala, sin embargo, no ha quedado suficientemente probada la intervención de Paulino Feliciano en los hechos por los que se le acusa. Tampoco ha quedado probado que Constancio Raul , Gines Artemio y Leon Mariano tuvieran conocimiento del fraccionamiento y demás visicitudes de la contratación ni que conocieran la decisión de desviar fondos públicos para financiar la obra de la casa de la Hermandad. La redacción y firma de los escritos de conformidad o visados falsos no implica que estos tres acusados fueran conscientes de que las facturas que se mencionan en los escritos fueran fruto de un fraccionamiento ilegal destinado a sustraer fondos públicos.

Del delito del artículo 436 CP responden Cornelio Jorge , Maximino Damaso y Inocencio Heraclio , como autores materiales, por la participación directa y material que tuvieron en su ejecución y Ismael Dario y Felicisimo Esteban , como cooperadores necesarios. La participación de los 'extraneus', Ismael Dario y Felicisimo Esteban , en el delito de fraude como cooperadores necesarios conduce a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.3 del CP , al no concurrir en los mismos la condición de funcionarios públicos.

Entre los delitos de fraude a la administración y prevaricación administrativa existe un concurso medial del artículo 77 CP ya que resulta evidente la relación instrumental de ambas figuras delictivas al ser la prevaricación instrumento para la comisión del fraude. El delito de fraude a la administración concurre también con el delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial ya que las facturas falsas fueron un medio para cometer el fraude. La diversidad de bienes jurídicos de una y otras infracciones criminales posibilita el concurso de delitos.

SÉPTIMO.-Sobre el delito de estafa.

El Ministerio Fiscal considera también responsable a Ismael Dario de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.1.6 del CP .

Según reiterada jurisprudencia, los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) la utilización de un engaño idóneo o bastante por parte del autor del delito, para producir un error esencial en el sujeto pasivo; 2) la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; 3) debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa.

Los anteriores elementos se dan en el comportamiento de Ismael Dario . Como hemos declarado probado Ismael Dario aprovechó la dinámica comisiva que le propuso Cornelio Jorge para el cobro de sus trabajos en el Rocío y emitió más facturas que no respondían tampoco a relaciones jurídicas existentes con la sola finalidad de sustraer fondos públicos y con una intención de un lucro propio. En estos hechos actuó por su sola voluntad sin el conocimiento de ninguna autoridad o funcionario público, esto es, sin el concierto y sin la participación conjunta de ningún empleado público, de modo que no concurren en el hecho las condiciones del artículo 436 del CP . No puede hablarse, por tanto, de un concurso de normas y no cabe, por ello, la aplicación del principio de consunción o absorción que propuso la defensa del Sr. Ismael Dario . El desvalor de la conducta, al perseguirse con la estafa un lucro personal, no se ha tomado en consideración en el delito de fraude en el que el artificio tenía por finalidad única la financiación de unas obras y el pago de unos trabajos efectivamente realizados.

El importe de lo facturado con esta finalidad superó la suma de 36.000 euros, cifra manejada en la fecha de los hechos por la jurisprudencia para señalar la frontera de la agravación específica prevista en el artículo 250.1.6 CP , que recoge un subtipo agravado de naturaleza objetiva en el que hay que atender exclusivamente a la importancia de la suma defraudada.

Sin embargo, el resultado delictivo no se produjo al no abonarse las facturas por la Gerencia de Urbanismo por lo que el delito de estafa fue cometido en grado de tentativa ( artículo 16 CP ) por causas independientes de la voluntad del acusado.

La falsedad en documento mercantil fue el instrumento o medio para perpetrar el engaño por lo que, en principio, estaría en relación de concurso medial con la estafa pues, además de la falsificación de las facturas, se pretendió con ellas defraudar al ente público concurriendo un plus de antijuridicidad. Sin embargo cuando un solo delito es medio indispensable para cometer otros, como ocurre en el presente caso en que la falsedad en documento mercantil es medio para cometer el fraude a la administración y la estafa, el concurso se ha de circunscribirse respecto a una de las infracciones resultantes y de las que primero ha sido instrumento, el fraude, mientras que la estafa se penará con independencia ( STS de 13 de marzo y 2 de noviembre de 1984 ).

OCTAVO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Entrando ya a considerar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede indicar que la Sala se halla vinculada al principio acusatorio en los términos que recuerda, entre otras, la STS de 18 de febrero de 1999 : '(...) que el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal, con rango de derecho fundamental, en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el artículo 24 de la Constitución junto con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. La efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una eximente incompleta o una circunstancia atenuante solicitada por las partes acusadoras. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación. La necesaria correlación que debe existir entre acusación y fallo y el restablecimiento de la vigencia del principio acusatorio y la proscripción de toda indefensión exigen que se anule la sentencia de instancia, apreciándose la atenuante cuando su aplicación resulte relevante en cuanto obligue a reducir la pena impuesta (...)'

En virtud de lo anterior, procede estimar que concurre en Ismael Dario la atenuante analógica muy cualificada de confesión del artículo 21.4 y 66.1.2 CP que ha solicitado el Ministerio Fiscal.

Concurren, además, las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en los siguientes acusados:

- En Felicisimo Esteban y Ismael Dario , respecto del delito de fraude, la circunstancia del artículo 65.3 del CP de no ostentar la cualidad de funcionario público.

- En Cornelio Jorge , Maximino Damaso y Inocencio Heraclio la agravante del artículo 22.7 CP de prevalerse del carácter público, respecto del delito de falsedad en documento mercantil.

- En Leon Mariano , Constancio Raul y Gines Artemio concurre la agravante del artículo 22.7 del CP de prevalerse del carácter público respecto del delito de falsedad en documento oficial.

Solicitan, además, todas las defensas la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Aun cuando la circunstancia de dilaciones indebidas fue introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con anterioridad se apreciaba como atenuante analógica. Así, en el Pleno de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1999 ya se acordó la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del entonces artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución ). Ese derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas paralizaciones del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, en sí mismo injustificado, y que constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (así STC de 4 de junio de 1988 y STS de 14 de noviembre de 1994 ).

Los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( STS de 15 de enero de 2007 ). Por otro lado, se consideran atenuantes muy cualificadas aquéllas en las que el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad y, por ello, para apreciar la atenuante con el carácter de cualificada se requiere que concurran retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, ha de tratarse de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS de 26 de septiembre de 2006 , de 14 de julio de 201 , de 12 de junio de 2012 , etc).

Aquí, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante unos hechos que entrañan especial complejidad y cuya investigación se desarrolló, desde esta perspectiva, con normalidad y dentro de un plazo que, aunque dilatado, puede considerarse razonable, pues la denuncia fue presentada el 17 de febrero de 2009 y el auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado se dictó el 19 de noviembre de 2013. Sin embargo, advertimos que entre el auto de incoación de las diligencias, el 10 de marzo de 2009, y las primeras declaraciones de testigos, el 23 de febrero de 2010, aunque se recabó la documental solicitada por el Ministerio Fiscal transcurre, un tiempo injustificado durante el cual nada impedía que se hubiera tomado declaración a algunos testigos e incluso a algunos imputados, a quienes se les empezó a tomar declaración el 1 de julio de 2010. Y lo mismo sucede desde que se acuerda la práctica de un informe pericial, el 26 de octubre de 2011, hasta que se aporta éste, el 11 de marzo de 2013, pues durante ese tiempo, aunque se tomaron declaraciones a otros imputados y testigos, no se completó, sin justificación, la declaración de los imputados hasta octubre de 2013. Entre el auto de transformación en procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral, acordada el 10 de abril de 2014, se tramitaron recursos de reforma y de apelación formulados por varios acusados, lo que justifica el tiempo transcurrido. Los numerosos escritos de defensa y la declaración de rebeldía del Sr. Donato Leoncio , el 30 de junio de 2015, justifican también el tiempo transcurrido hasta que se elevaron las actuaciones a esta Sección, el 30 de junio de 2015, sin que se aprecien desde entonces retrasos injustificados y, así, el 28 de octubre de 2015 se resolvió sobre las pruebas propuestas y se recabó la documental solicitada y el 23 de diciembre de 2015 se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar en abril de este año.

Así pues, atendiendo a estos retrasos no justificados, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, pero no con el carácter de muy cualificada.

NOVENO.-Sobre las penas.

A los acusados Maximino Damaso y Cornelio Jorge les consideramos responsables, como autores, de los siguientes delitos:

- un delito de prevaricación del artículo 404 del CP con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP . Este delito se castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años y, conforme al artículo 66.1.1 CP , debe imponerse en su mitad inferior.

- un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalerse de su carácter público, conforme al artículo 22.7 del CP y de la atenuante de dilaciones indebidas. Este delito está castigado con la pena de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

- un delito de fraude a la administración del artículo 436 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Este delito está castigado con pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 a 10 años. Conforme al artículo 66.1.1 CP debe imponerse en su mitad inferior.

La prevaricación y la falsedad se encuentran en relación de concurso medial con el fraude a la administración. Conforme al artículo 77.2º CP la infracción más grave es el fraude ya que la prevaricación no supone privación de libertad. Penadas por separado, por ser ello lo más beneficioso para los acusados y dado el desvalor de sus conductas, les vamos a imponer a cada uno de ellos: por el delito de prevaricación la pena de 7 años de inhabilitación especial, por el fraude la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 6 años, y por el delito de falsedad la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, a razón de 6 euros diarios al no contar con datos sobre su capacidad económica, conforme al artículo 50.5 CP . En caso de impago procederá la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP .

Como se resolvió en el acuerdo de Pleno del TS, de 27 de diciembre de 2007, el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada coincida con las previsiones legales, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena (así, STS de 11 de enero de 2008 ). Doctrina que, en el caso, afecta a la pena de inhabilitación especial impuesta.

Inocencio Heraclio es responsable, como autor, de los siguientes delitos:

- un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalerse de su carácter público, conforme al artículo 22.7 del CP y de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP . Este delito está castigado con la pena de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

- un delito de fraude a la administración del artículo 436 del CP con la atenuante de dilaciones indebidas. Este delito está castigado con pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 a 10 años y debe imponerse en su mitad inferior ( artículo 66.1.1 CP ).

El delito de falsedad esta en relación de concurso medial con el fraude. Conforme al artículo 77.2 CP , sancionando ambos delitos por separado, al ser más beneficioso para el acusado, consideramos procedente imponerle la pena de 7 meses de prisión y multa de 7 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria al no constar su capacidad económica, por la falsedad y la pena de 1 año y 1 mes de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 6 años, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, por el fraude.

Leon Mariano , Constancio Raul y Gines Artemio son responsables de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalerse de su carácter público y de la atenuante de dilaciones indebidas. Este delito está castigado con la pena de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Teniendo en cuenta el desvalor de sus conductas les imponemos, a cada uno de ellos, la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria ya que no tenemos datos para establecer un importe superior, conforme al artículo 50.5 CP . Además, al no corresponderles ninguna inhabilitación como pena principal les imponemos, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 56 CP )

Felicisimo Esteban es responsable, como cooperador necesario, de un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 65.3 CP , al no concurrir en el mismo la condición de funcionario público, y de la atenuante de dilaciones indebidas. Este delito está castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años e inhabilitación especial de 6 a 10 años. Y conforme al artículo 66.1.2 del CP le imponemos la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de 3 años.

Ismael Dario es responsable, en concepto de autor, de los siguientes delitos:

-un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4 CP y de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que, conforme al artículo 66.1.2 debe imponerse la pena inferior en 1 0 2 grados.

-un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 65.3 CP , al no concurrir en el mismo la condición de funcionario público, y del artículo 21.4 de confesión como muy cualificada y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . Conforme al artículo 66.1.2 debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados.

-un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6 en grado de tentativa, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y la muy cualificada de confesión. Este delito está castigado con la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Conforme al artículo 62 CP , al hallarse en grado de tentativa, debe imponerse la pena inferior en 1 o 2 grados.

El delito de falsedad está en relación de concurso medial con el fraude y con la estafa, de modo que, como ya hemos argumentado, la estafa deberá sancionarse por separado. Por el delito de falsedad en concurso con el fraude consideramos procedente imponerle la pena de 6 meses de prisión y 1 año y 6 meses de inhabilitación especial. Por la estafa le imponemos la pena de 3 meses de prisión y multa de 3 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria,al no constar su capacidad económica, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

DÉCIMO.-Sobre las costas.

El Ministerio Fiscal solicitó la condena de los 10 acusados por un total de 29 delitos. Hemos condenado a 8 acusados por un total de 15 delitos. Ello supone que las costas generadas en este procedimiento deben ser divididas en 29 partes de las que condenamos a Maximino Damaso , a Cornelio Jorge y a Ismael Dario a abonar, cada uno de ellos, 3 partes; a Inocencio Heraclio a abonar 2 partes y a Leon Mariano , Constancio Raul , Gines Artemio y a Felicisimo Esteban a abonar, cada uno de ello, una parte. Las restantes 14 partes las declaramos de oficio. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a los acusados Paulino Feliciano y Pelayo Maximino de los delitos de los que venían acusados.

Condenamos a Maximino Damaso como autor penalmente responsable de los siguientes delitos.

- un delito de prevaricación del artículo 404 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquiera otro de naturaleza electiva y ámbito local, autonómico y estatal que implique una participación en el gobierno municipal, autonómico o estatal.

- un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2ª del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.7 CP y de la atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 CP .

- un delito de fraude a la administración del artículo 436 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 1 año y 2 meses de prisión y de 6 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquiera otro de naturaleza electiva y ámbito local, autonómico y estatal que implique una participación en el gobierno municipal, autonómico o estatal..

Absolvemos a Maximino Damaso de los delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP y del artículo 390. 1º nº 2 y 4 del CP por los que fue acusado

Condenamos a Cornelio Jorge como autor penalmente responsable de:

- un delito de prevaricación del artículo 404 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el ámbito local, autonómico o estatal.

- un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2ª del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.7 CP y de la atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 CP .

- un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP a la pena de 1 año y 2 meses de prisión y de 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el ámbito local, autonómico o estatal.

Absolvemos a Cornelio Jorge de los delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP y del artículo 390. 1º nº 2 y 4 del CP por los que fue acusado.

Condenamos a Inocencio Heraclio como autor penalmente responsable de:

- un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2ª del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 7 meses de prisión y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas-

- un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un 1 año y 1 mes de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, autonómica o estatal por tiempo de 6 años.

Condenamos a Leon Mariano como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 21.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Leon Mariano del delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1º nº 2 y 4 del CP y del delito de fraude a la administración del artículo 436 CP por los que fue acusado.

Condenamos a Constancio Raul como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 21.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Constancio Raul del delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1º nº 2 y 4 del CP y del delito de fraude a la administración del artículo 436 CP por los que fue acusado.

Condenamos a Gines Artemio como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 21.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Gines Artemio del delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1º nº 2 y 4 del CP y del delito de fraude a la administración del artículo 436 CP por los que fue acusado.

Condenamos a Felicisimo Esteban como autor, por cooperación necesaria, de un delito de fraude a la administración del artículo 436 del CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 65.3 y 21.6 del CP , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, autonómica o estatal por tiempo de 3 años.

Condenamos a Ismael Dario como autor responsable de:

-un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP en relación de concurso medial con un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 21.6 y 21.4 del CP , esta última como muy cualificada, a la pena de 6 meses de prisión y de 1 año y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, autonómica o estatal.

- un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.1.6º del CP con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21.4, como muy cualificada, y del artículo 21.6 del CP , a la pena de 3 meses de privación de libertad y multa de 3 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Absolvemos a Ismael Dario del otro delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2º del CP por el que fue acusado.

Condenamos a Maximino Damaso , a Cornelio Jorge y Ismael Dario a abonar, cada uno de ellos, 3/29 partes de las costas causadas en este procedimiento.

Condenamos a Inocencio Heraclio a abonar 2/29 partes de las costas causadas en este procedimiento.

Condenamos a Leon Mariano , Constancio Raul , Gines Artemio y a Felicisimo Esteban a abonar, cada uno de ellos, 1/29 partes de las costas causadas en el procedimiento.

Declaramos de oficio las restantes 14/29 partes de las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.