Sentencia Penal Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1065/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/003255

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2011/0003255

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1065/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 19/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM010 - NUM011 - NUM012

Apelante/Apelatzailea: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 151/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a. 15 de Julio de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 19/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de lesiones , en el que figura como apelanteel Ministerio Fiscal habiendo sido parte apelada Don Jose Daniel representado por el Procurador Alvarez y defendido por el Letrado Sr Bajo Don Balbino y Federico representada por la Procuradora Sra Hernández y defendida por la Letrada Sra Aztiria Don Florencio e Marino representado por el Procurador Sr Carretero y defendida por la Letrada Sra Revuelta y Valeriano representada por la Procuradora Sra Oquiñena y defendida por la Letrada Sra Escribano.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2016 , que contiene el siguiente fallo:

'Absuelvo a D. Marino , a D. Florencio , a D. Valeriano , a D. Jose Daniel , a D. Balbino y a D. Federico de los delitos y faltas de lesiones por los que venían siendo acusados en esta causa así como de las responsabilidades civiles que de ellos pudieran derivar. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación procesal de la parte apelante. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 25 de abril de 2016 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1065/16 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 2 de junio de 2016 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

No procede hacer declaración de hechos probados

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.-Con fecha 17 de Febrero del 2016, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia absolviendo a los acusados de los delitos y las faltas de lesiones por los que venía siendo acusado, así como de las responsabilidades civiles que de ellos pudieran derivar.

2.-Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación el Ministerio Fiscal interesando la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia por quebrantamiento de forma, ex. art. 238. 3 de la LOPJ con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción de los arts. 714 y 730 de la LECrim .

En el desarrollo de este motivo se argumenta que, por un lado, en relación a los acusados, que se acogieron a su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, a salvo de D. Jose Daniel y Balbino , quiénes contestaron a las preguntas de su defensa, el Ministerio Fiscal interesó la lectura de sus declaraciones practicadas en instrucción, en invocación de los arts. 714 y 730 de la LEcr . En su caso, en relación a Jose Daniel y Valeriano , la previa lectura de su declaración en sede policial.

Respecto de Federico y de Balbino , se interesó la lectura de sus declaraciones en calidad de perjudicados dado que se ratificaban en su denuncia.

La lectura de estas declaraciones fue denegada por parte de la Juez de lo Penal nº1. Por ello se formuló la oportuna protesta para el acto del juicio oral por parte del Ministerio Fiscal.

Se considera que esta infracción no puede ser subsanada en segunda instancia y que determina que ante la falta de lectura de estas declaraciones, estas manifiestaciones no han podido introducirse en el plenario, ni ponerse en contradicción con el resto de pruebas que se practicaron en el juicio oral.

En apoyo de su pretensión de lectura de estas declaraciones sumariales se cita abundante doctrina jurisprudencial, solicitándose, en último término, la nulidad de la sentencia y del acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238.3 de la LOPJ y del art. 24 de la CE , retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral.

3.-Evacuado el preceptivo traslado a las defensas de cada uno de los acusados, por estos se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Silencio del acusado en el juicio oral.-

1.-En este contexto, el representante del Ministerio Fiscal en el juicio oral solicitó que se diera lectura a las declaraciones sumariales y policiales de los acusados al amparo de lo establecido en los artículos 730 y 714 LECr ., (en puridad sería éste último precepto el aplicable al caso de autos), dado que estos se acogieron, en el juicio oral, a su derecho a no declarar

Y, ante la negativa de la Juez de lo Penal, el representante del Ministerio Fiscal interesa la declaración de nulidad de la sentencia y del previo juicio oral, a efectos de que, mendiante la lectura de tales declaraciones, se pueda incorporar el contenido de las mismas como material probatorio susceptible de valoración, al juicio oral.

Nos encontramos con un supuesto de evidente trascendencia e interés jurídico, en el que la Juez de lo Penal, siguiendo lo que había sido el criterio de esta propia Audiencia Provincial de Guipúzca, rechazó la lectura en el juicio oral de las previas declaraciones sumariales de los acusados, al entender que el silencio en el juicio oral, no supone contradicción con lo previamente declarado en previas fases del procedimiento, en concreto, en instrucción.

Sobre esta cuestión, eje del debate jurídico planteado en esta alzada, reproducimos a continuación la Sentencia del TS 95/2010 de 12 de febrero que resume la doctrina al respecto.

'El valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas. Primeramente, en combinación con otras pruebas, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina 'Murray', admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala Casacional, para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél. En otros casos, el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por el acusado en fase sumarial, admitiendo la realidad de lo interinamente imputado (declaración de autoría de un asesinato, por ejemplo), y ofreciendo detalles sobre tal comisión. Sobre este silencio hay que distinguir entre que aparezcan elementos indiciarios probatorios, en algunos casos solamente conocidos por él mismo, o bien que se aporten detalles convictivos que son corroborados en la investigación judicial, y que fortalecen esta asunción propia de responsabilidad. Lo que es distinto de aquellos otros casos, en que no existan más pruebas de cargo. Si se tratare del primer supuesto, esta Sala ha llegado a dar validez incluso a las declaraciones efectuadas en sede policial, asistido de letrado y con información de derechos, cuando los funcionarios ante los que se produce tal confesión acuden al plenario y así lo refieren (pues en este caso, es una especie de advertencia de que aquello que dijeron en aquel acto pudo ser tenido en su contra, una vez que renunció a guardar silencio, declarando, sin embargo, en su contra), y este es el sentido de nuestro acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, en el sentido de que 'las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'.

Con respecto a la segunda clase de tales silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después, en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.

Esta es la doctrina que ha seguido el TS con absoluta reiteración, desde muy antiguo. Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002 , que el derecho del imputado a guardar silencio -nemo tenetur se detegere- es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.

Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado,su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar. Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.

Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

La STS 926/2006, de 6 de octubre , igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril- 2003 ) , en los siguientes términos: 'lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido'.

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero , se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995, 6 de junio ).

Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo .

El mismo criterio que se establece en esta sentencia ya lo habían sostenido las SSTS de 4 de febrero de 2004 y 16 de mayo de 2007 . Y, en los casos de silencio del acusado, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, la STS de 20 de septiembre de 2000 considera el silencio como una contradicción con lo declarado en fase de instrucción, permitiendo la lectura de esa declaración, basándose en la STEDH de 8-2-1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- sean lo suficientemente sólidos, el tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado. También la STEDH de 2-5-2000 en el caso Condron mantiene que'mediante las garantías adecuadas, el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo'.

Este mismo sentido interpretativo, es decir, la utilizabilidad de las declaraciones sumariales en el juicio oral, cuando en éste el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar, siempre que se haya introducido en el juicio oral con las debidas garantías de oralidad, publicidad y contradicción, viene recogido en innumerables sentencias posteriores del TS. entre otras, STS de 27 de Febrero del 2015 .

2.-En el caso de autos, nos encontramos con que los acusados en el juicio oral, se acogieron, básicamente, a su derecho a no declarar.

Por su parte, las declaraciones sumariales de los implicados se practicaron en los siguientes términos:

* El Sr. Jose Daniel declaró en calidad de denunciante (folios 40 y ss). Su declaración se limitó a ratificar formalmente la denuncia, y a ella no fueron citados los letrados de los demás acusados.

* En idénticas condiciones se practicó la declaración del Sr. Valeriano (folios 44 y ss), la Don. Federico (folios 58 y ss), y la del Sr. Balbino (folios 87 y ss).

* En virtud de providencia de 22 de noviembre de 2011, se citó a declarar como imputados a los Sres. Valeriano , Jose Daniel , Balbino y Federico (folio 133). A la práctica de estas declaraciones (que obran en los folios 153 y ss) asistieron los letrados de los demás acusados a excepción de los de Marino e Florencio , cuestión que en nada les perjudica porque ninguno de los acusados les implica.

* Los Sres. Florencio y Marino fueron citados a declarar como imputados mediante providencia de 24 de enero de 2012 (folio 169). A la declaración del Sr. Florencio no asistió la representación del Sr. Valeriano pese a que sí fue citada (folio 183). De la misma forma se llevó a cabo la declaración de D. Marino , que se practicó tiempo después (folios 211 y 216).

* En el caso de autos, además, el silencio ejercido por cada uno de los acusados que ejercieron su derecho a no declarar en el juicio oral no es tampoco absoluto. Nos referimos, en concreto, a la declaración de Valeriano , Jose Daniel , Balbino , Federico , quiénes contestaron únicamente a las preguntas formuladas por su defensa para señalar que no reconocían entre los acusados sentados en el banquillo a ninguna de las personas que en su día les agredió.

3.-Tal y como venimos exponiendo, la petición del representante del Ministerio Fiscal de lectura de las previas declaraciones de los acusados, como imputados, fue denegada en el acto de la vista por parte de la Juez de lo Penal con apoyo de una doctrina jurisprudencial del TS. que ya en su momento no era mayoritaria, pero que era seguida por esta A.Provincial y que, a tenor del iter argumental que venimos exponiendo, consideramos que ha sido abandonada por parte del propio TS y que por consiguiente no puede ser tampoco mantenida por esta A.P.

Conforme a la interpretación jurisprudencial que ahora venimos sosteniendo, el desarrollo probatorio del juicio oral del que traen causa estas actuaciones habría generado una evidente situación de indefensión material para la acusación a quién, al denegársele la lectura de estas previas declaraciones sumariales, ante el silencio de los acusados en el juicio oral, se le impidió que ese material de la instrucción, potencialmente incriminatorio, entrara a formar parte del acervo probatorio, contribuyendo, al menos hipotéticamente, a reforzar la hipótesis acusatoria. El vacio probatorio generado entendemos le situó en clara situación de indefensión material, por causa a él no imputable, y que tampoco puede ser subsanado en esta segunda instancia.

Procederá, por consiguiente, acoger el recurso de apelación que ha sido formulado por parte del Ministerio Fiscal, declarando la nulidad de la sentencia y del previo juicio oral a efectos de que se repita la celebración del mismo, presidido por Juez distinto del anterior, con práctica, en su seno, de las pruebas que previamente hayan sido declaradas pertinentes,y, entre éstas, caso de reiterarse los acusados en su derecho al silencio en el juicio oral, la previa lectura de sus declaraciones sumariales, que de esta forma integrarán el material informativo propio del juicio oral, susceptible de ulterior valoración judicial.

Por todo lo expuesto, procede:

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, declaramos la nulidad del juicio oral y la sentencia ulterior dictada, a efectos de que se repita la celebración del mismo, presidido por Juez distinto del anterior, con práctica, en su seno, de las pruebas que previamente hayan sido declaradas pertinentes en la forma expuesta en el cuerpo de esta resolución.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.