Sentencia Penal Nº 151/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 331/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000331/2016

NIG: 3501643220150014667

Resolución:Sentencia 000151/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000304/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Jose Augusto Antonio Calvo Vilanova Rosana Ojeda Franquiz

Acusado Abelardo Antonio Cabrera Vargas Alejandro Valido Farray

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS/AS:

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 304/15, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Cuatro de Las Palmas, por delito de tráfico de drogas, contra D. Jose Augusto , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM000 de 1971, hijo de Eladio y Palmira , con DNI. NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Sra. Procuradora Dª. Rosana Ojeda Fránquiz y defendido por el Sr. Letrado D. Antonio Calvo Vilanova, así como contra D. Abelardo , nacido en Las Palmas el día NUM002 de 1979, hijo de Ismael y Adoracion , con DNI. NUM003 , con antecedentes penales, representado por el Sr. Procurador D. Alejandro Valido Farray y bajo la dirección jurídica y defensa del Sr. Letrado D. Antonio Cabrera Vargas, siendo parte el Ministerio Fiscal, y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de dichos acusados contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 19 de febrero de 2016 , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Jose Augusto , como coautor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad atenuada de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 31,97 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad. DEL MISMO MODO DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Abelardo , como coautor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad atenuada de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 10,97 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad. Se impone a ambos acusados el pago de las costas. Se acuerda el comiso y destrucción de las drogas tóxicas intervenidas. Una vez verificado el cobro de la multa impuesta en esta sentencia a D. Abelardo , procédase a devolver al acusado el resto del dinero que le fue incautado. Del mismo modo procede verificar el cobro de la multa impuesta en esta sentencia a D. Jose Augusto , con cargo al dinero que le fue intervenido.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso formulado por el acusado Jose Augusto , se basa en el error en la valoración de la prueba, pues considera que la cantidad de droga intervenida es insignificante. En cualquier caso considera que el Juez se basa en una presunción en contra del reo al considerar que el recurrente sabía lo que iba a hacer su acompañante, cuando Jose Augusto no sabía ni nunca supo que se hubiera efectuado una operación de venta de droga. Por lo que se refiere a la venta del hachís considera el recurrente que tampoco ha quedado acreditado, puesto que el propio Vidal manifestó bajo juramento que el hachís que se le ocupó no se lo había vendido el acusado. Por todo ello solicitó la estimación del recurso y la absolución de su defendido.

El recurso interpuesto por la representación procesal de Abelardo , se basa también en el error en la valoración de la prueba pues considera que existen contradicciones en las declaraciones de los policías y además el testigo Rodrigo manifiesta coincide en su declaración con lo dicho por Abelardo . También se alega que las droga intervenida no tiene entidad suficiente para dañar la salud de una persona y menos de un toxicómano.

SEGUNDO: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

TERCERO: En el presente caso y una vez vista la grabación del juicio no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba que deba ser corregido en esta alzada.

Por lo que se refiere a la cantidad de heroína incautada, Es reiterada y consolidada la jurisprudencia ( SSTS 21-6-03 , 19-1-04 , sintetizada en la STS 24-2-05 , la que dice que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico y entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 CP , la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad sería lesionada.

No obstante y aun encontrándonos en presencia de un delito de peligro abstracto en el que bastaría con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad que no pueda en manera alguna afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública. Centrada así pues la cuestión en la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, fue aquélla objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas y mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados y que el Tribunal Supremo fija, entre otras en su sentencia de fecha 22 de mayo de dos mil seis , en 0,00066 grs para la heroína y 0.05 grs, para la cocaína. Para el hachís 10 miligramos, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD. Finalmente la Sala 2ª reunida en Pleno no jurisdiccional de 3-2-05, acordó, continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa' y que ya ha sido aplicado en numerosas SS. (29-12-03 , 29-1 - 04 , 28-1-04 , 3-3-04 , 26-3-04 , 30-3-04 , 6-5-04 , 10-5-04 , 21-5-04 , 28-5-04 , 18-6-04 y 25-6-04 ).

En el presente caso, en los hechos declarados probados de la sentencia se dice que los acusados vendieron a Rodrigo 0,13 gramos de heroína con una pureza del 15,02%, que en heroína pura es 0.019526 gramos, lo que supera los 0,00066 gramos establecidos como cantidad mínima psicoactiva y y Jose Augusto vendió a Vidal un trozo de hachís con un peso de 0,71 gramos, cantidades que están por encima de los 10 miligramos fijados como dosis mínima psicoactiva, siendo inaplicable la doctrina antes expuesta, sin que en nada afecte a tal conclusión que la cantidad incautada de hachís no sobrepase la referida para consumo abusivo y menos aun la pureza o cantidad de THC, porque no se trata de sustancia como la cocaína o heroína, de las que se pueden cortar y en consecuencia habrá que tener en cuenta su peso bruto, y dependiendo de el principio activo sea menor o mayor esa dosis mínima psicoactiva será mayor o menor.

Por lo que se refiere a la participación de los acusados en la transacción de la papelina de heroína, no existe la más mínima duda de que Abelardo vendió a Rodrigo la sustancia que le fue intervenida por la policía aunque éste lo niegue, dado que los policías locales que realizaban labores de vigilancia y que declararon en el juicio fueron claros y en sus testimonios y vieron como Abelardo entregaba a Rodrigo la sustancia estupefaciente, sus declaraciones no quedan desvirtuadas por la declaración del comprador pues es habitual que los consumidores de sustancias estupefacientes no quieran culpar a quién les facilita la droga que consumen, pero es que además no tiene ninguna explicación que los policías supieran que Rodrigo llevaba una sustancia que presumían que era ilícita, si no es porque vieron la transacción.

Con relación a Jose Augusto que en el momento de la transacción iba conduciendo el vehículo en el que iba Abelardo como copiloto, el mismo no solo para justo al lado del comprador sino que además espera a que se consume la transacción y luego abandonan el lugar los dos en el vehículo que conducía Jose Augusto . Por lo que consideramos que la conducta de Jose Augusto constituye un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y debemos insistir en que no es posible que este acusado no supiera lo que estaba haciendo Abelardo , pues tal y como declararon los policías estaba parado justo al lado donde se produjo la transacción.

Por lo que se refiere a la transacción del hachís deben hacerse las mismas consideraciones que con relación a la de heroína, lo habitual es que los compradores no delaten a sus proveedores y los policías vieron claramente esta transacción.

CUARTO: Procede, por tanto, la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la imposición de las costas causadas en esta alzada a los recurrentes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de Jose Augusto y Abelardo , contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada en el Juzgado de Lo Penal n.º 4 de Las Palmas , la cual se confirma. Todo ello con imposición de las costas causadas por estos recursos a los apelantes.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.