Sentencia Penal Nº 151/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 8/2014 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00151/2017

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

Equipo/usuario: JG

Modelo: N85860

N.I.G.: 15009 41 2 2009 0018522

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2014-Pg

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Basilio, Adelaida

Procurador/a: D/Dª BELEN CASAL BARBEITO, BELEN CASAL BARBEITO

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA PENABAD OTERO, JOSE MARIA PENABAD OTERO

Contra: Gabriel, Nazario , Gracia , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A. , EUROINVERSIONES DEL NOROESTE J.Y.M, S.L.

Procurador/a: D/Dª PALOMA GARCIA BESCANSA, IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ , IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ , JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE ,

Abogado/a: D/Dª VICTOR MANUEL BOUZAS GALBAN, MARIA DEL CARMEN ZALDIVAR TOURIÑAN , MARIA DEL CARMEN ZALDIVAR TOURIÑAN , RAFAEL CASTELLANO LASA ,

N./Refª.: Rollo Núm.8-2014-P.

Procedimiento Abreviado Nº 43/2013 de Instrucción Número 2 de Betanzos

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE-Ponente

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR SANZ CREGO

DOÑA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

En A Coruña, a 24 de Marzo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 8/2014-P, instruido por el Juzgado de Instrucción número 2 de Betanzos, con número de procedimiento abreviado nº 43/13, que se ha seguido por presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y publicidad engañosa, contra DON Gabriel, con D.N.I. Nº. NUM000, de nacionalidad española, nacido el NUM001 de 1968, en A Guarda, Pontevedra, hijo de Juan Alberto y de Africa, con domicilio en A Guarda, Pontevedra, representado en esta causa por la Procuradora Sra. Díaz Amor, y asistido por el Letrado Sr. Bellas López; contra DON Nazario, con D.N.I. Nº. NUM002, también de nacionalidad española, nacido el NUM003 de 1956, en Lugo, hijo de Juan Alberto y de Irene, y vecino de DIRECCION000, Nadela, Lugo, y contra DOÑA Gracia, con D.N.I. Nº NUM004, de nacionalidad española, nacida el NUM005 de 1956, en Lugo, hija de Héctor y de Adoracion, y con el mismo domicilio que el anterior, estando ambos representados en esta causa por el Procurador Sr. Pardo de Vera, y asistidos por la Letrada Sra. Zaldivar Touriñán.

Como responsables civiles las entidades EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM S.L., que no se ha personado en la causa, y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, que ha estado representada por el Procurador Sr, Moreda Allegue, y con la asistencia del Letrado Sr. Pérez Moreno.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Armenteros León, así como la acusación particular ejercida por DON Basilio y DOÑA Adelaida, que han comparecido representados por la Procuradora Sra. Casal Barbeito y asistidos por Letrado Sr. Penabad Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia se incoó por auto del 20 de Marzo de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de A Coruña, siendo remitida la causa posteriormente a Betanzos, por estimar que éste era el territorio competente, dictándose por el Juzgado de Instrucción número 2 de Betanzos, auto de fecha 12 de Junio de 2009, por el que se vino a admitir a trámite la querella interpuesta; y por resolución del 9 de Agosto de 2013, se acordó seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado; habiéndose tramitado de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral los días 13, 14 y 15 de Marzo de 2017, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, concurriendo el subtipo agravado de afectar a vivienda, revestir especial gravedad por la situación familiar en la que se deja a la víctima y por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 248.1, 250.1, 250.4 y 250.5 del Código Penal. El acusado Gabriel es responsable en concepto de autor, y Nazario y Gracia son responsables en concepto de cómplices. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a Gabriel la pena de prisión de 5 años y 10 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Nazario y Gracia la pena de prisión de 2 años y 10 meses, con la misma accesoria de inhabilitación. Costas por partes proporcionadas. En concepto de responsabilidad civil,

TERCERO.-La Acusación Particular vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa, agravado por recaer sobre la vivienda familiar, revestir especial gravedad, por superar los 50.000 euros el valor de la defraudación, definido en los artículos 248.1, 250.1, 250.4 y 250.5 del Código Penal; un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, por las cantidades no entregadas del préstamo, y un delito de publicidad engañosa, del artículo 282 del Código Penal. Del delito de estafa son autores penalmente responsables los acusados Gabriel, Nazario Y Gracia; subsidiariamente, los acusados Nazario y Gracia serían declarados cómplices, y, subsidiariamente, que se les declarase autores de un delito de receptación. De los delitos de apropiación indebida y publicidad engañosa es autor el acusado Gabriel. Vino a formular una calificación subsidiaria respecto de los acusados Nazario y Gracia, como autores de un delito de receptación, interesando una pena de 2 años de prisión para cada acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados, interesando las siguientes penas: a Gabriel prisión de 6 años por el delito de estafa, prisión de 6 años por el delito de apropiación indebida y prisión de 1 año por el delito de publicidad engañosa. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a los acusados Nazario y Gracia, por el delito de estafa, 4 años y 10 meses de prisión, y, subsidiariamente, para el supuesto de que deban responder como cómplices, la pena de 3 años de prisión, o 2 años de prisión, si son condenados como autores de un delito de receptación. Con idéntica accesoria que en el caso anterior. En concepto de responsabilidad civil, hace reserva de las acciones frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, manteniendo las peticiones de nulidad de la escritura de compraventa de fecha 26 de Septiembre de 2002, nulidad de la escritura de compraventa de fecha 28 de Marzo de 2003 y de la escritura de constitución de hipoteca del 28 de Marzo de 2003; nulidad del contrato de arrendamiento de fecha 24 de Enero de 2004; nulidad de la compraventa de 13 de Enero de 2005; nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 220/2009 incoado en el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa; la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales derivadas de los apartados anteriores; y que se condene a Gabriel, o en su caso, al administrador de EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, a otorgar a favor de los denunciantes la correspondiente escritura de pública de compraventa de su vivienda, libre de cargas, con la advertencia de que, en otro caso, será expedida a su costa. El reconocimiento en favor de los denunciantesde la propiedad de la finca sita en el lugar DIRECCION001, DIRECCION002, Touro, inscrita al tomo NUM006, libro número NUM007, folio NUM008 del Registro de la Propiedad de Arzúa; y que se condene a los tres acusados, y como responsables civiles subsidiarios a EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM, para el supuesto de nulidad del préstamo hipotecario, en los honorarios de Abogado y Procurador en el procedimiento de ejecución hipotecaria 220/2009 del Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, que ascienden a 12.485,82 euros, y como daño moral, que se indemnice a cada perjudicado, a contar desde el año 2009, desde el mes de Febrero y hasta el día en que quede definitivamente resuelta la liberación de gravámenes sobre su vivienda, y todo ello a razón de 1500 euros por año. Condena en costas de la acusación particular. Subsidiariamente, para el caso de que no se declare la nulidad del préstamo hipotecario o de la hipoteca, en 112.673,31 euros, en concepto de principal, intereses y costas de la ejecución número 220/2009 del Juzgado de Primera Instancia de Arzúa; 12.485,82 euros por honorarios de abogado y 539,96 euros de procurador en dicho procedimiento, así como el mismo daño moral que se ha solicitado en el supuesto anterior. Subsidiariamente, si no se estimara la indemnización por las cantidades antes indicadas, que se establezca que los acusados indemnizarán solidariamente por el valor del terreno edificable y el coste de edificación de una vivienda de similares características a la que es objeto de ejecución, a determinar todo ello en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de costas de la acusación particular derivadas de la presente Litis.

CUARTO.-La Defensa de Gabriel vino a interesar su libre absolución, y, subsidiariamente, que se le apreciase la eximente de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal.

QUINTO.-La Defensa de Nazario y Gracia vino a interesar su libre absolución; subsidiariamente, vinieron a interesas, para el caso de condena, que se aplicada la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.-Por la dirección letrada de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, se vino a interesar que no sea declarada su responsabilidad civil, solicitando que las costas causadas sean impuestas a la acusación particular.

SEPTIMO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresamente declaramos probado que en el año 2002 el matrimonio formado por Basilio y Adelaida, en el lugar DIRECCION003, DIRECCION004, Touro, venían teniendo serios problemas económicos. La vivienda de su propiedad que ocupaban en el lugar antes reseñado, había sido objeto de embargo en el proceso ejecutivo que contra Basilio había instado Felix, en reclamación de la suma de 24.032,97 euros de principal, más otros 7.209,89 euros en concepto de intereses y costas, procedimiento de ejecución 228/2002, que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa. Tal suma era una deuda generada por suministros que el meritado Sr. Felix había efectuado a favor de Basilio, que se dedicaba a actividades de construcción y reparación, albañilería, etc, habiendo constituido una sociedad, denominada CONSTRUCCIONES SUÁREZ Y CHORÉN SL', en el año 2001, de la que era administrador y único socio.

En aquel proceso de ejecución, ya se había procedido, como paso previo a la subasta de la vivienda, a su tasación pericial, que fue valorada en 84.071 euros, con sus anexos.

Como quiera que los esposos Basilio y Adelaida carecían de recursos para hacer frente a aquella ejecución, y evitar la subasta de su vivienda, no siendo ésta la única deuda que tenían pendiente, pues también tenían pendientes deudas por cuotas de la Seguridad Social de trabajadores, con la Agencia Tributaria, así como salarios de trabajadores, y ante la imposibilidad de conseguir crédito en las entidades bancarias ordinarias, decidieron acudir, por haber visto publicidad en el periódico, a las oficinas de la entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, situadas en esta ciudad de A Coruña, y cuyo representante y apoderado era el aquí acusado Gabriel, ya circunstanciado. Este acusado les propuso hacerse cargo de la reclamación económica formulada en aquel proceso de ejecución dineraria instado por el Sr. Felix. Como garantía se exigió que se pusiera a nombre de la entidad EUROINVESRIONES la vivienda de los deudores. Ello se formalizó por medio de una escritura de compraventa, otorgada el 26 de Septiembre de 2002, ante el Notario de Betanzos Don Luis Gómez Varela, y cuyo objeto era la finca donde se encuentra situada la vivienda, finca número NUM009, inscrita en el registro, pero sin hacerse mención de la vivienda que ocupaban los esposos, que estaba sin legalizar; en dicha escritura se hizo figurar un precio de 6010,12 euros, señalándose en la escritura que ese precio había sido recibido por los vendedores.

Los denunciantes eran conscientes de que se estaba transmitiendo a la empresa EUROINVERSIONES la propiedad, no solamente del suelo o de la finca, sino también de la vivienda edificada sobre la misma. En esa misma fecha, y ante el mismo fedatario público, se otorgó escritura de obra nueva de dicha vivienda, haciéndose figurar como titular de la misma a la entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, inscribiéndola en el Registro de la Propiedad el 8 de noviembre de 2002.

Con fecha del 28 de Marzo de 2003, y también ante el mismo fedatario público, el acusado Gabriel, actuando como representante de la citada entidad EUROINVERSIONES, formalizó una escritura de venta de las vivienda y finca anteriores a los esposos Nazario y Gracia, aquí también acusados e igualmente ya circunstanciados, por un precio de 66.111,13 euros. Y en ese mismo día, y en la misma notaría, se concertó con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA una escritura de préstamo, por un importe de 96.152 euros. En dicho préstamo hipotecario se estipulaban unos pagos mensuales de 459,04 euros, a abonar la primera cuota el 30 de Abril de 2003, cantidad que fue abonada en una cuenta de la que eran titulares los citados esposos, con número NUM010. Este mismo día del 28 de marzo de 2003, en que se hace el abono de aquello suma en la cuenta del matrimonio, se cargan 3 cheques, uno por importe de 44.000 euros, a favor de EUROINVERSIONES DEL NOROESTE; un segundo por importe de 24.032,97 euros, a favor del ejecutante de los denunciantes, Felix, que ya se dio por satisfecho de aquella reclamación; un tercer cheque por importe de 4509,65 euros, a favor de Agapito, siendo el ordenante de estos cheques Nazario, quien también ordena una transferencia de 14.225 euros a una cuenta de su titularidad del Banco Santander, para liquidación de un préstamo personal.

Los denunciantes, que han afirmado que el importe de la cantidad que tenían que devolver a Gabriel, por liberar su vivienda del embargo trabado, se cifraba en una suma que oscilaba entre los 7 y los 8 millones de pesetas, eran conocedores de la existencia de esta hipoteca constituida sobre la vivienda que habían vendido y que seguían ocupando, pues con fecha 24 de Enero de 2004, habían suscrito un contrato de arrendamiento sobre la vivienda que seguían ocupando. En dicho contrato se había pactado una renta de 500 euros, así como una opción de compra de la misma, fijándose un plazo para el ejercicio de esta opción hasta el 24 de Enero de 2006, y que el precio de la opción de compra era la cantidad que resultase de la cancelación del préstamo hipotecario que la propiedad mantiene con la entidad BANCO BILBAAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Los esposos Basilio y Adelaida vinieron haciendo, desde el mes de Mayo de 2003, y hasta el mes de Enero de 2009, pagos mensuales de 500 euros, que ingresaban en una cuenta de la entidad la Caixa, número NUM011, a nombre de EUROINVERSIONES DEL NOROESTE. De este modo hicieron un pago total, salvo error u omisión, de 33.500 euros.

Por escritura pública del 13 de Enero de 2005, los esposos Nazario y Gracia vendieron a EUROINVERSIONES DEL NOROESTE, la vivienda y finca que había pertenecido a los denunciantes.

Las cuotas del préstamo hipotecario fueron abonadas por el acusado Gabriel hasta el año 2007, en que dejó de hacer frente a las mismas.

Como consecuencia de este impago de las cuotas, se ha instado por la entidad bancaria antes referida, un procedimiento de ejecución hipotecaria que, con el número 220/2009, se sigue en el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa.

Fundamentos

PRIMERO.-A la vista del relato de hechos probados, hemos de comenzar exponiendo que este tribunal, tras el desarrollo de las declaraciones prestadas en el plenario, y el examen de la prueba documental obrante en las actuaciones, no puede llegar al convencimiento de que se haya producido una situación de engaño por parte del acusado Sr. Gabriel, con la colaboración de los otros dos acusados, causado sobre la voluntad de los denunciantes, y que deba dar lugar a una responsabilidad por un dolo penal. No discutiremos que puede haber una desproporción entre las contraprestaciones que encerraba la operación que concertaron las partes, denunciantes y denunciado, pero consideramos que aquellos eran conscientes de las consecuencias de dicha operación, y que las vinieron a asumir.

A pesar de las vaguedades que puedan mostrar los denunciantes sobre el alcance del contrato de compraventa de fecha 26 de Septiembre de 2002 (folio 40 y siguientes de las actuaciones), hemos de estimar que su contenido, y la intervención de Fedatario Público en su otorgamiento, no podía dejar dudas a la parte denunciante de que con el mismo estaban transmitiendo la propiedad, y que eran conscientes de ello. Dicha documental expresa que se está otorgando una escritura de COMPRAVENTA. No se ha traído como testigo al notario autorizante, pero es presumible que afirmara que los querellantes eran conocedores de que firmaban una operación de compraventa. Cierto que en dicha escritura no se hace mención alguna a la vivienda edificada sobre la finca, pero estimamos que eran igualmente conscientes de que querían transmitir igualmente la edificación o vivienda, pues es evidente que el valor del terreno resultaría más que insuficiente como garantía del denunciado, que asumía la obligación de liberar a dicha vivienda del embargo que se había trabado sobre la misma en un procedimiento de ejecución, por un importe muy superior al valor de la finca que se declaraba como precio en la escritura de compraventa. Los denunciantes han manifestado en el plenario que quedaban obligados a devolver al acusado Sr. Gabriel, una suma que no pueden concretar si eran 7 u 8 millones de pesetas, suma que, desde un punto de vista lógico, no se podía entender que quedase garantizada para el acusado, en caso de no cumplimiento por aquellos, con una finca valorada 6 ó 7 veces menos. Tampoco consta que el valor de la finca fuera, en la realidad, sensiblemente superior al escriturado. Además, si los denunciantes no fueran conocedores de que estaban transmitiendo su vivienda, no tiene sentido que se hubiera formalizado un contrato de arrendamiento de dicha vivienda por los denunciantes, figurando los mismos como arrendatarios, arrendamiento que, estimamos también, que respondería a una finalidad de garantizarles la posición en la que quedaban respecto de una vivienda que, ya no era suya, y que seguían ocupando, sin que por parte del acusado además se aprecie que tuviera un especial interés, ya sea en despojarle de la ocupación de la vivienda, o en reclamarles un pago por ese uso, pues los denunciantes, y según resulta de la documental aportada por ellos mismos (folio 704 y siguientes), hasta el mes de Mayo del año 2003, no abonaron cantidad alguna por el uso de la vivienda.

Es cierto que los denunciantes han negado en el plenario que ellos hubieran firmado contrato de arrendamiento alguno; de un modo más vago el Sr. Basilio, alegando motivos de enfermedad, y más contundente su esposa, aunque puesto de manifiesto a ambos el referido documento (obrante al folio 265 y siguientes), de fecha 24 de Enero de 2004, no han venido a negar las firmas que, bajo la rúbrica de la parte arrendataria, sean de ellos. Ante este hecho, Doña Adelaida afirmó que bien pudo ser que, en la notaría, cuando fueron a firmar la escritura de compraventa, se les pudo poner a la firma una variedad de documentos, sin que ellos tuvieran conocimiento del contenido de los que estaban firmando. No podemos admitir esta justificación que se ha dado por la denunciante, pues en el referido contrato de arrendamiento ya se hace mención a que el importe de la opción de compra que se establecía, era 'la cantidad que resulte de la cancelación del préstamo hipotecario que la propiedad mantiene con la entidad BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA', préstamo que, al tiempo de otorgarse la escritura de compraventa, aún no se había formalizado con la referida entidad. Es por ello que hemos de estimar que los denunciantes eran conocedores de, que se había formalizado un contrato de arrendamiento que, como hemos dicho, vendría a servir de cobertura a la ocupación de su vivienda, a pesar de haberla enajenado. Además, si no fueran consciente de esta venta, no tendría sentido que estuvieran pactando esta opción de compra. Y, como se ha expuesto por las Defensas en la fase de informes, debemos valorar como indicio de que los denunciantes eran más que conocedores de este contrato de arrendamiento es que coincidan el importe de la renta convenida en dicho contrato, con la cantidad que, mensualmente, abonaban los denunciantes (folio 704 y siguientes).

Sobre la base de estas circunstancias, hemos llegado al convencimiento de que los denunciantes eran conocedores de la venta de su vivienda, del posterior arrendamiento de ella, así como de la constitución del préstamo hipotecario, con el que por parte del denunciado Gabriel se procedió a liberar aquella vivienda de la ejecución despachada contra la misma, abonando al demandante el importe de crédito reclamado (como así lo ha manifestado el mismo, Sr. Felix en el plenario), así como los honorarios de su Letrada (declaración de la misma, Sra. Matilde), pues la misma reconoció que, además del cheque por el importe de 24.000 euros, crédito del Sr. Felix, a ella se le abonó sus costas, no siendo presumible que tal abono fuera realizado por los denunciantes.

Y, en correspondencia con dicho conocimiento y consentimiento, es que no apreciamos, o por lo menos no podemos llegar a un convencimiento fehaciente, preciso para dictar un pronunciamiento condenatorio, que estemos ante un dolo penal definitorio del delito de estafa por el que venía siendo acusado aquél, pues, al margen de que pudiera ser desproporcionada la operación concertada por los denunciantes y el prestatario para la finalidad pretendida por los primeros, como hemos dicho, de las circunstancias expuestas, estimamos que los denunciantes eran conocedores del alcance de aquella operación, asumiéndola, con lo que no podemos apreciar un engaño que dé lugar a una tipificación por estafa, máxime cuando tampoco se puede afirmar, vista la liberación del embargo de la vivienda por parte de Gabriel, que no tuviera una voluntad de no cumplir con sus compromisos, aunque para ello haya establecido una garantía excesiva.

En atención a lo expuesto, hemos de dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de estafa, así como respecto de las otras imputaciones que se hacían contra Gabriel, por la Acusación Particular, de apropiación indebida y publicidad engañosa. Pues, al margen de que la propia parte acusadora nada ha alegado al respecto en la fase de informes, las propias conclusiones que nos han llevado a excluir la acusación por estafa, deben llevarnos a la misma conclusión. No siendo apreciable engaño residenciable en esta vía penal, y no pudiendo descartarse que el acusado no tuviera intención de salvar la vivienda de los denunciantes y de su devolución, aunque fuera a un precio muy superior, hemos de reiterar que estimamos que ello fue consentido por los denunciantes. En el desarrollo de la prueba del plenario, se ha querido poner de manifiesto que ha existido un aprovechamiento por parte del denunciado Gabriel, de una ignorancia o limitaciones que pudieran tener los denunciantes para ser convencidos por dicho denunciado para llegar a esta situación. No se discutirá la apurada situación de dichos denunciantes, ante el embargo de su vivienda, y la existencia de esas deudas que, como resulta de la documental aportada por la Acusación Particular, tenían con la Seguridad Social, por impagos del Impuesto de Actividades Económicas, etc (folio 826 y siguientes de la causa), pero ello evidencia que, cuando menos el denunciante Sr. Basilio actuaba en el tráfico de su actividad profesional de contratista de obras, y haciéndolo bajo la cobertura de una sociedad limitada, lo que evidencia que no estamos ante personas que tengan algún déficit o limitación de comprensión. Se ha reiterado a lo largo del plenario, particularmente para aludir a la negligente, cuando no dolosa, actuación de la entidad bancaria para conceder un préstamo con la hipoteca de la vivienda, (y a lo que se aludirá más adelante), que dicha vivienda está levantada, no sólo sobre una finca, sino sobre dos, y una de ellas no pertenece a los denunciantes, sino a un familiar de la esposa que se habría ausentado al extranjero, lo que, lógicamente, no podía ser desconocido por los propios denunciantes, que se han aprovechado de esta situación de una forma consciente, sin que por su parte se hubiera puesto reparo alguno, ni haya impedido que la misma haya sido objeto de ejecución, procediéndose a su tasación para su subasta judicial. Reiteramos, no se puede estimar que haya habido un aprovechamiento de limitaciones o desconocimiento básicos en los denunciantes.

Y si hemos llegado a un pronunciamiento absolutorio de estafa respecto del acusado Gabriel, la misma conclusión debe ser extensiva a los otros dos acusados, cuya actuación habría estado determinada por la del primero, siendo su presencia en la conducta enjuiciada a posteriori, y sin que en los mismos se aprecie que hayan tenido una participación decisiva en la pretendida apropiación de la vivienda de los denunciantes. Y en cuanto a la calificación que se ha hecho por un presunto delito de receptación, la misma hemos de señalar que no ha sido novedosa, pues la Acusación Particular la había planteado ya en un escrito de modificación de conclusiones de fecha 24 de Septiembre de 2015 (folio 373 y siguientes), solicitando entonces una penalidad de prisión de 3 años. Nada se ha informado en el plenario sobre la aplicación de este tipo penal, y los hechos y pruebas que deberían determinación tal calificación, pero la propia absolución respecto del presunto delito patrimonial inicial, lleva consigo el mismo pronunciamiento respecto de esta alegación de receptación.

SEGUNDO.-Al dictarse un pronunciamiento absolutorio, deben ser declaradas de oficio las costas procesales causadas en esta causa, con excepción de las devengadas por la llamada a la misma de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. Y ello apreciando que, si en un primer momento su llamada a la causa podía estar justificada, a expensas de demostrar la acusación la existencia de una comportamiento negligente de aquella entidad que determinara su obligación de responder por los perjuicios que ello hubiera podido determinar a aquella parte, siendo clara la insistencia de dicha Acusación en esa presencia del banco, a pesar de que al mismo no se le había dado traslado en el Juzgado de Instrucción de la reclamación formulada contra dicha entidad, la persistencia en mantener este ejercicio de la acción civil contra dicha entidad, a sabiendas de que no tenía fundamento la pretensión de condena de dicha entidad. Y decimos que a sabiendas, pues la reserva de acciones que, en trámite de conclusiones definitivas ha efectuado la parte, manifestando que ello era después de conocer la declaración de la testigo propuesta por esa misma parte, Doña Estefanía, no puede ser admitida, ya que consideramos la parte ya era previamente conocedora de la declaración que iba a dar esta testigo, pues así lo manifestaba en el escrito de demanda de juicio ordinario que planteó ante el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, y aportando con aquel una declaración jurada de dicha testigo. No es cierto, por tanto, que la razón de hacer la mencionada reserva venga justificada por el resultado de la prueba desenvuelta en este plenario. Además, la mencionada reserva debe ser tenida como más que parcial, pues como manifestaba la Acusación, mantenía la petición de nulidad del préstamo hipotecario concertado por dicha entidad bancaria, con lo que es claro que se mantienen la petición de pronunciamientos que afectan a la entidad bancaria. Y, es que, además, y estos es lo más relevante, es que nada se ha acreditado después de las sesiones del presente juicio oral, que evidencie una negligencia por parte de la entidad bancaria que determinase su posible responsabilidad frente a los perjudicados, por la concesión de la hipoteca, como se sostiene por los mismos. Como ya hemos dicho, y en relación con la prueba pericial practicada a instancia de la Acusación Particular, para acreditar que el inmueble hipotecado se asienta sobre una finca que no pertenece a dichos denunciantes, como dato para evidenciar que se concedió dicha hipoteca de forma temeraria o inconsciente, ya hemos dicho que esta situación de posible extralimitación había sido provocada por los propios denunciantes, sin que ello supusiera inconveniente alguno, y sin que impidiera que la vivienda fuera legalizada a instancia del Sr. Gabriel, cuando la adquirió. También se reseñaba anteriormente que el estado que se denuncia por la parte, no impidió que en la ejecución despachada contra los denunciantes, se embargara dicha vivienda, siguiéndose el apremio, procedimiento número 228/2002, donde fue tasada la vivienda con sus anexos en 84.071 euros, y la finca fue tasada en 1.143 euros (folio 858 y siguientes), por lo que el importe del préstamo que concedió la entidad bancaria, 96.152 euros, no puede considerarse que suponga una actuación negligente, contraria a deberes reglamentarios y/o legales propios de la actividad bancaria. Es por ello que estimamos que el mantenimiento de esta pretensión resarcitoria contra la entidad bancaria carecía de fundamento, y ello es lo que justifica que impongamos a la parte denunciante las costas procesales que la llamada a esta causa del BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA ha supuesto para esta entidad.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que debíamos absolvera Gabriel, Nazario y Gracia, de los delitos que se les venían imputando, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta causa, con excepción de las devengadas por la personación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, que se imponen a la parte denunciante, por estimar temeraria su llamada a la causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.