Sentencia Penal Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 43/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-51-2-2017-0000773
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000043/2018-MT -
Dimana del Juicio Oral - 000334/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE
Apelante Arturo
Lucía
Abogado ESPERANZA FERRON RODRIGUEZ
ESPERANZA MARIN SANCHEZ
Procurador M. TERESA BLASCO GARCES
M. TERESA GUTIERREZ AGUILAR
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (E. SARABIA)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 000151/2018
ILTMOS. SRES.:
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
En la ciudad de Alicante, a Doce de marzo de 2018
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la

Sentencia nº 456, de fecha 6 de octubre de 2017 pronunciada por el Ilmo. Magistrado-Juez del JUZGADO DE
LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000334/2017 , habiendo actuado como partes apelantes
Arturo y Lucía , representados por las Procuradoras Sras. BLASCO GARCES, M. TERESA Y GUTIERREZ
AGUILAR, M. TERESA y dirigidos por las Letradas Sras. FERRON RODRIGUEZ, ESPERANZA y MARIN
SANCHEZ, ESPERANZA, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (el Iltmo. Sr. E. SARABIA).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Sobre las 2,30 horas del día 15 de octubre de 2016 , en la Plaza Quijano de Alicante, el acusado Arturo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, caminaba con su expareja sentimental Lucía y vio como ella hablaba con un chico.

Se acercó a ellos muy alterado, le dijo a Lucía :'Eres una zorra, te estás comiéndote la boca con todos, pedazo de puta , guarra ', le golpeó en el rostro, le agarró de las manos y le retorció los dedos, y le propinó patadas en el costado y en las piernas.

A consecuencia de los hechos la víctima sufrió eritema , esguince o luxación en brazo y manos , eritema en tórax y hematomas en piernas.

Dichas lesiones tardaron en curar 14 días precisando únicamente de la asistencia facultativa inicial.

No ha podido quedar acreditado que el acusado cogiera el telefóno móvil de Lucía que ella tenía en una mano, y se lo llevara, ni que la mordinera en una nalga.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Arturo como autor de un delito de violencia de género del art.153 a la penas de: - 50 TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

-Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses, -Prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros respecto de Lucía , de su domicilio, lugar de trabajo, estudio, o lugares que frecuente por tiempo de dos años.

-Prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo que la anterior prohibición.

-Y a que indemnice en 560 euros a Lucía .

-y al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusacion particular, declarando de oficio dos terceras partes.

Que debo mantener las medidas cautelares adoptadas en el presente proceso hasta el inicio de la ejecución de la pena, y especialmente el auto de 16.10.2016.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Arturo y Lucía el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 12/3/18.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la Acusación Particular la sentencia de 6 de octubre de 2017 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante por la que absuelve a Arturo de los delitos de injurias del art. 173.1 y 4 y hurto del art. 234.2 CP .

Denuncia la apelante en su recurso que la sentencia yerra en la valoración de la prueba que contiene, pues entiende que la declaración de la víctima, Lucía y de la testigo Matilde , constituyen prueba de cargo suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria que reclama. El Juez a quo basa su absolución respecto del delito leve de hurto en la imposibilidad de alcanzar el convencimiento de que los hechos denunciados sean ciertos ya que el acusado niega haberse apoderado del teléfono móvil de Lucía y ni ésta ni Matilde pueden afirmar tal extremo.

Interesa la parte recurrente que en esta segunda instancia se vuelva a valorar la prueba personal en sentido inverso. Pero tal pretensión no puede tener acogida en esta segunda instancia porque para ello sería necesaria la audiencia al afectado, como establece la reciente STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la reciente Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España ) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» (FJ 9).

La doctrina constitucional ha evolucionado hasta reducir la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

Ello exige, para cumplirse en Convenio en el recurso contra sentencias absolutorias, la celebración de una vista en la que sean oídos directamente los acusados - y no solo sus letrados-.

Pero esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Finalmente, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM ).

Ello nos lleva a desestimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular y confirmar la absolución del delito leve de hurto, declarada en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación formulado por la acusación particular también se basa en la errónea valoración de la prueba respecto del delito leve de injurias del art. 173.4 CP El motivo ha de ser igualmente desestimado ya que el Juez a quo no basa su absolución en que no haya entendido probado que el día de autos Arturo profiriera expresiones vejatorias contra la señora Lucía . Antes al contrario, en el relato de hechos de a sentencia apelada se afirma que el acusado 'le dijo a Lucía : Eres una zorra, te estás comiendo la boca con todos, pedazo de puta, guarra'.

La sentencia recurrida basa su decisión absolutoria del delito leve de injurias en el principio de consunción proclamado en el art. 8.3ª del CP según el cual cuando se produce un concurso de normas, esto es, cuando los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77 (concurso real, concurso ideal y delito continuado), se castigarán observando las siguientes reglas...' a concurrencia del elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena. La relación de consunción existe cuando el delito más grave incluye la realización del menos grave, de modo que 'el delito que comprende a otro como suceso secundario prima sobre éste en la medida en que también el marco penal de este otro delito sea inferior'. Su ámbito de aplicación se corresponde habitualmente con el de los 'hechos acompañantes característicos' y los 'actos posteriores copenados'. En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2.017 ( STS nº 194/2017 ), en la que se recuerda lo siguiente: 'Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP , con arreglo al cual, 'el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél', exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.'

TERCERO.- En tercer lugar impugna la Acusación Particular la duración de la extensión de la pena de prohibición de aproximación y comunicación de dos años impuesta al condenado, que estima insuficiente y no proporcionada a la pena duración de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos (50 días). Interesa la apelante que en esta segunda instancia se incremente la duración de dicha pena a 3 años.

El motivo debe ser desestimado. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad está impuesta en su mitad inferior (de 31 a 55 días), atendiendo, como especifica la sentencia la tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, y la duración de dos años de la pena de alejamiento e incomunicación es acorde a aquélla duración no apreciándose desproporción alguna.



CUARTO.- También la defensa del condenado Arturo interpone recurso de apelación contra la sentencia por dos motivos.

El primero de ellos denuncia la infracción del art. 153 CP y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues estima insuficiente la prueba de cargo practicada para sustentar la condena por el delito de malos tratos que contiene la resolución impugnada.

Basa su argumentación la parte recurrente en las contradicciones en que incurre la denunciante respecto de la relación que mantiene con el acusado, pues tanto al formular la denuncia como al declarar en el Juzgado de Violencia de Género manifestó que Arturo la acosaba continuamente, la insulta y amenaza y le ha pegado, mientras que en el Juicio Oral refiere que la ha llamado muchas veces para quedar como amigos y salir juntos. En definitiva pretende el apelante que se vuelva a valorar en esta instancia la prueba personal practicada para no otorgar credibilidad a Lucía y sí a lo declarado por el acusado.

El motivo no puede ser estimado por las razones que exponíamos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución. Al margen de las tormentosas relaciones de dependencia emocional que existente en las parejas en las que se producen episodios de violencia de género, lo cierto es que la agresión del acusado hacia Lucía queda corroborada por la declaración de la testigo Matilde y por los partes médicos e informe forense obrantes en autos, acreditativos de la existencia en el cuerpo de la víctima de lesiones compatibles con la mecánica agresiva descrita. Puntualizar que la mención a ' mordedura ' en el informe forense que consta al folio 24 se debe sin duda a un error de transcripción mecanográfico basado en la información que proporciona el parte médico del servicio de urgencias que obra a los folios 17 y 18 donde se plasma en el epígrafe destinado a indicar la localización y el tipo de lesión: 'Brazos, manos: Eritema/Esguince o luxación.

Tórax: Eritema.

Glúteos, piernas, pies: Moradura /Hematoma.' Así lo corrobora la hoja de urgencias del Hospital General Universitario de Alicante que consta al folio 63 en el que en el apartado exploración física no se hace referencia alguna a mordedura sino: 'Dolora a la palpación, dolor a la movilización, Hematomas en ambas rodillas y pierna derecha y luxación interfalángica proximal 5º dedo'.

Por tanto procede la desestimación del motivo y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Finalmente impugna el recurrente el importe de la responsabilidad civil porque entiende que no existe relación de causalidad entre la agresión imputada al apelante y la mordedura y la luxación en el dedo.

El motivo se desestima. Ya se ha explicado que se trata de un error mecanográfico en el informe de sanidad del forense cuando hace referencia a una mordedura, debiendo entenderse que se trata de una moradura o hematoma.

En cuanto a la luxación, lo que la víctima refiere en el plenario que anteriormente tenía el dedo 'jodido' aunque no explica en qué consistía tal situación. Si refiere que fue al médico y no le prescribieron tratamiento alguno y que no le dolía, pero que tras retorcerle Arturo la mano, se le inflamó el dedo y le subía el dolor hasta el codo. Por tanto sí que existe relación de causalidad entre el padecimiento sufrido por Lucía y la agresión del acusado, procediendo la confirmación de la sentencia de la primera instancia al respecto.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arturo y Lucía contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000334/2017, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.