Sentencia Penal Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 179/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03093-41-1-2007-0002616
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000179/2018- RECURSOS-T4 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000362/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante Miguel
Abogado ANTONIO CREMADES PAYA
Procurador CRISTINA PENADES PINILLA
SENTENCIA Nº 000151/2018
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martinez Marfil
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez
===========================
En Alicante, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha
treinta y uno de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Alicante en Juicio Oral con el
numero 000362/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 7/09 de los trámitados por el Juzgado
de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por delito de tenencia ilícita de material pornográfico infantil; han
intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales

Cristina Penades Pinilla y dirigido por el Letrado Antonio Cremades Paya; y el Ministerio Fiscal representado
por la Ilma. Sra. Sarabia.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' El día 13 de marzo de 2007 fueron intervenidos en el domicilio situado en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , inmueble en el que había estado viviendo en alquiler hasta hacía poco el acusado Miguel , un ordenador portátil y en posterior registro en su automóvil, un disco duro externo y 8 cds que en conjunto contenían más de 25.000 archivos de contenido pornográfico, de los cuales, una inmensa mayoría era ficheros con imágenes y videos en los que aparecen menores de edad (algunos claramente menos de 13 años) en actitudes obscenas o manteniendo relaciones sexuales con adultos u otros menores.

Tales archivos habían sido obtenidos por el acusado a través de Internet, sin que conste que los hubiera difundido posteriormente a terceros de modo intencionado, aunque otros pudieran acceder a ellos mientras estuviese conectado a la red. ' . HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Miguel como autor de un delito de tenencia de material pornográfico,sin circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.' .



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora Cristina Penades Pinilla en nombre y representación de Miguel y dirigido por el Letrado Antonio Cremades Paya, se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 13/04/2018.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Décima, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de posesión de pornografía infantil para su distribución del art. 189,1º,b, del C.P . interpuso el acusado recuso de apelación, en el que, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba, articula en realidad un motivo de error en la valoración de la prueba y otro de infracción de normas sustantivas.

El apelante centra su impugnación en la prueba del dolo, que comprende, correctamente, como conocimiento y voluntad no solo de poseer los archivos que contenían pornografía infantil, sino también como la intención de divulgarlos o distribuirlos posteriormente.

Para resolver la cuestión hemos de considerar, en primer lugar, que en los hechos probados no se hace referencia a la intención de posterior distribución del material pornográfico poseído por el acusado.

Ciertamente, en los fundamentos jurídicos se razona que 'si bien no se constató distribución de dicho material, el mismo se hallaba dispuesto en carpetas bastante bien distribuidas, y organizado con nombres en las distintas carpetas', y que la tenencia del material en este caso no era para uso propio y no es por ello incardinable en el art. 189,2º, dadas las especiales circunstancias en las que el acusado tenia ordenadas y almacenadas las numerosísimas fotografiás de contenido pedófilo, dispuestas de un modo considerado típico en estos casos -como subraya el perito de la Guardia Civil en el juicio oral- para facilitar su difusión o ser compartidas con otras personas' Como se ve, la argumentación excluye la tenencia para uso propio e infiere de las características de la posesión la intención de distribuir el material pornográfico; pero la sentencia hace estas consideraciones sin haber declarado probado que el acusado tuviera esa intención, que, por otro lado, no se desprende por si misma de la posesión. Estamos, pues, ante una integración del hecho probado mediante expresiones que se ubican en los fundamentos jurídicos. Pues bien: Como dice la STS 333/2010 , 'el tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del 'factum' con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado con la deseable uniformidad.

De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el 'factum' con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre , b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio , y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra- STS 945/2004 de 23 de julio '.

La STS 246/2011, de 14 de Abril contiene una exposición más amplia de los criterios jurisprudenciales al respecto, de la que es de subrayar: '...De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ). En definitiva esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica'.

Ciertamente, la intención no es un elemento del tipo objetivo, pero, tratándose, como se trata en este caso, de un delito mutilado en dos actos, la referencia al propósito de realizar una segunda conducta, que por lo demás no puede considerarse derivado de la conducta objetivamente típica (es evidente que la posesión de pornografía, por si sola, no indica el propósito de distribuirla), es un elemento típico, aun subjetivo, desligado del tipo objetivo, necesitado de una referencia expresa en el hecho probado.

Por esta razón no hemos alterado el relato fáctico, aunque estimaremos el motivo de infracción de normas sustantivas.



SEGUNDO.- Continuando con el motivo de error el la valoración de la prueba, se advierte que la sentencia se basa en el criterio de un agente de la Guardia Civil, que el juzgador hace suyo, según el cual, el acusado tenía ordenados sus archivos en distintas carpetas, con nombre o número, de un modo que consideró típico para facilitar la difusión o distribución. Las características de la posesión, y en particular su organización en carpetas es el indicio del propósito ulterior, según la sentencia.

En nuestra valoración, el indicio es demasiado abierto para alcanzar racionalmente certeza del elemento necesitado de prueba, esto es, el propósito de ulterior distribución. En efecto, cualquier usuario de ordenador puede tener un buen número de fotos archivadas en carpetas con nombres (relativos a vacaciones, viajes, etc) , sin intención alguna de distribuirlas. Es más, eso es frecuente. Pues bien, como recuerda la STS 593/2017, de 21 de Julio , 'el Tribunal Constitucional ha advertido de forma insistente que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 )'.

En consecuencia, ante una inferencia tan poco concluyente como la de la sentencia apelada, no hemos de tener por probado que el acusado poseyera los archivos pornográficos con la intención de distribuirlos.



TERCERO.- El delito de tenencia de material pornográfico infantil para su distribución es un delito mutilado en dos actos, puesto que el tipo objetivo exige la realización de una sola conducta (la posesión de material pornográfico infantil); pero el tipo subjetivo se extiende a la voluntad de realizar otras acciones (distribuir el material pornográfico).

Dicha voluntad se integra en el dolo, que de esta forma abarca elementos que trascienden al tipo objetivo (esta es peculiaridad de esta clase de delitos), y el dolo que doctrina y jurisprudencia exigen en lo relativo a la conducta ulterior a la consumación del tipo objetivo es el dolo directo de primer grado o intención, que en el caso de autos ha sido descartado por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos precedentes.

En consecuencia estimaremos el recurso y absolveremos al apelante del delito por el que ha sido condenado.



CUARTO.- Ello no implica la libre absolución, pues como el propio apelante admite, su conducta es constitutiva de un delito de tenencia de pornografía infantil para uso propio del art. 189,2º del C.P .



QUINTO.- En la realización del delito ha concurrido, como sostiene el apelante la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P ., pues la tramitación en el Juzgado de lo Penal se demoró más de tres años sin que la demora fuera imputable al acusado, pudiendo señalarse, ademas paralizaciones como la que se produjo entre Septiembre de 2010 (escrito de acusación) y Febrero de 2012 (auto de apertura del juicio oral) de todo punto excesivas e injustificadas.

En atención a dicha circunstancia impondremos la pena legalmente prevista en su límite inferior: multa de seis meses a una cuta diaria de seis euros.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Cristina Penades Pinilla en nombre y representación de Miguel y dirigido por el Letrado Antonio Cremades Paya dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante en Juicio Oral con el numero 000362/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 7/09 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de absolver al apelante del delito por el que fue condenado en la instáncia y condenarlo como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia de pornografía infantil para uso propio del art.189,2º del C.P . a la pena de multa de seis meses a una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-