Sentencia Penal Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 204/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
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Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7041643
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 204/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 393/2015
Apelante: D./Dña. REPRESENTANTE LEGAL CONSTRUCCIONES JOYSIL, S.L.L. y D./Dña.
Francisco
Procurador D./Dña. RAFAEL SANCHEZ-IZQUIERDO NIETO y Procurador D./Dña. RAQUEL NIETO
BOLAÑO
Letrado D./Dña. MANUEL PEDRO LOPEZ FAGES y Letrado D./Dña. TOMAS MARTIN PEREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 151/2018
ILMAS SRAS.
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
En Madrid, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 204/2018, el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª RAQUEL NIETO BOLAÑO, en nombre
y representación de Francisco y por el Procurador de los Tribunales Procurador D. RAFAEL SÁNCHEZ-
IZQUIERDO NIETO en nombre y representación de CONSTRUCCIONES JOYSIL, S.L.L . contra sentencia
de fecha 30 de junio de 2017 , aclarada por Auto de fecha 24 de julio de 2017, dictados por el Juzgado Penal
nº 14 de Madrid ; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, Francisco y CONSTRUCCIONES
JOYSIL, S.L.L., a través de sus representaciones procesales, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en
la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO
FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: ' ÚNICO.- Expresa y terminantemente se declara probado que Francisco , mayor de edad , sin antecedentes penales que consten , el 1 de diciembre de 2011 firmó en representación de Gestión Global Optima Sl con Construcciones JOYSIL SL un contrato por el cual OYSIL SL encargaba a GESTION GLOBAL OPTIMA SL como subcontratista la ejecución de las instalaciones de climatización , calefacción , fontanería, energía solar y contraincendios en la residencia para la tercera edad GARNA ABOLENGO DE GRIÑON. En dicho documento GESTION GLOBAL OPTIMA SL se comprometía a adquirir un apartamento y una plaza de garaje en el EDIFICIO000 , sito en la AVENIDA000 NUM000 de Valdemoro. El precio fijado para la ejecución de la obra es de 623143,33 euros a abonar mediante certificaciones de obra sobre las que se efectuaría una retención del 5% de fianza y garantía de calidad y otra del 15% que destinaria JOYSIL SL al pago del precio de la adquisición de la citada finca de Valdemoro abonado por la misma .

El apartamento y la plaza de Valdemoro se adquirieron en escritura pública el 23 de marzo de 2012 en la que intervino como comprador Francisco en representación de Gestión Global Optima y como vendedor Centro de Mayoires Valdemoro . El precio total fue de 145.600 euros y fue abonado mediante dos pagares de JOYSIL SL y un cheque librado a nombre de JOYSIL SL .

El 6 de junio de 2012 CONSTRUCCIONES JOYSIL SL y Francisco en representación de GESTION GLOBAL OPTIMA y como consecuencia de la necesidad de liquidez de ésta última , acuerdan la modificación de la forma de pago pactada y que GESTION GLOBAL OPTIMA dé garantía real sobre el inmueble de Valdemoro que fue objeto del contrato de 1 de diciembre de 2012 . El 2 de julio de 2012 Francisco en representación de GESTION GLOBAL OPTIMA firma con JOYSIL un documento en el que de conformidad con lo acordado el 6 de junio de 2012 , GESTION GLOBAL OPTIMA dio garantía real sobre el inmueble de Valdemoro por la cantidad que reconoce adeudar a JOYSIL de 99.937,93 euros. GESTION GLOBAL OPTIMA se compromete a no enajenar ni gravar el inmueble de Valdemoro sin la expresa autorización de JOYSIL y a tal efecto entregará la escritura del inmueble hasta la extinción de la deuda. Igualmente se establece que el acuerdo podrá ser elevado a escritura pública por cualquiera de las partes.

Que por Auto de 25 de septiembre de 2013 dictado en el procedimiento de medidas cautelares 676/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles seguido a instancias de CONSTRUCCIONES JOYSIL SL contra GESTION GLOBAL OPTIMA SI como demandada , adoptado inaudita parte , se acuerda el embargo de la finca urbana NUM001 de la calle AVENIDA000 NUM000 de Valdemoro vivienda 516 Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles de 1 de septiembre de 2014 en los autos del juicio ordinario 526/13 , se estima la demanda de JOYSIL frente a GESTION GLOBAL OPTIMA declarando resuelto el contrato y condenado a ésta a pagar 93.471,50 por penalización por incumplimiento de contrato y de 72.964,44 por la diferencia de la suma anticipada por JOYSIL para la adquisición del inmueble de Valdemoro , declarándose también en la sentencia que dicha finca está sujeta a garantía real .

Que Francisco con conocimiento del procedimiento judicial referido y de los acuerdos suscritos antes relacionados por los que daba garantía real sobre el inmueble de Valdemoro y el compromiso de no gravarlo ni enajenarlo, y con ánimo de eludir o dificultar el pago de las deudas pendientes con JOYSIL , el 28 de mayo de 2013 en escritura pública otorgada en Majadahonda constituyo hipoteca sobre la vivienda y garaje sito en AVENIDA000 NUM000 de Valdemoro a favor de Gesnares Consultoría en garantía de un préstamo de 27.800 y 3.600 euros de las que responde la vivienda y garaje citados respectivamente . En nombre y representación de Gesnares Consultoría intervino Cesareo , administrador único de la mercantil.

Que GESTION GLOBAL OPTIMA SL comenzó sus operaciones el 22 de diciembre de 2009 nombrándose administradores solidarios a Francisco y DON Efrain . Que por acuerdo de 19 de diciembre de 2012 adoptado en la Junta General y Universal de la mercantil se nombra como administrador único a Efrain . Que por acuerdo de 16 de abril de 2013 se admite la dimisión de Efrain y se nombra Administrador Único de la entidad por periodo indefinido a Francisco .

Las presentes actuaciones han estado paralizadas por causas no imputables al acusado desde la Diligencia de Remisión de las actuaciones de 5 de octubre de 2015 hasta el auto de admisión a prueba de 20 de febrero de 2017' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Francisco como autor de un delito de alzamiento de bienes del art 257. 1 , 1 º y 2º del CP , concurriendo la atenuante de Dilaciones Indebidas , a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al Libro de Sentencias, dejando testimonio en las actuaciones.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 24 de julio de 2017 con el siguiente razonamiento y jurídico: ' UNICO : Existiendo un error material manifiesto de transcripción en el fallo de la sentencia en el que se hace constar ' a cada uno de ellos' debe corregirse el mismo, suprimiéndose su referencia en el fallo al existir únicamente un condenado : Francisco ' Y la siguiente parte dispositiva: 'Que es procedente aclarar la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido que consta en el fundamento de derecho único de esta resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en primer lugar por la representación de D. Francisco alegando como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo.

Se afirma que la sentencia de instancia no recoge en el relato fáctico el verdadero alcance de la prueba practicada, en especial a la prueba pericial caligráfica la que concluye que no es posible atribuir al acusado la firma del documento obrante en los folios 54 y 352 de la causa, lo que concuerda con su declaración relativa a que él nunca tuvo conocimiento de la firma de tal acuerdo de garantía real sobre el inmueble y que actuó de buena fe.

Se manifiesta igualmente que del resultado de la prueba practicada no puede prosperar una condena por alzamiento de bienes ya que en la fecha de constitución de la garantía real existían dos administradores solidarios y la pericial caligráfica señala que no es posible atribuirle al recurrente la autoría de las firmas de dicho documento. Además, según se afirma, el recurrente deja de prestar sus funciones como administrador de Gestión Global Óptima desde diciembre de 2012 hasta abril de 2013, comenzando a prestar su cargo de administrador único en mayo de 2013, habiendo estado por lo tanto cinco meses apartado de la mercantil, realizando la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en mayo de 2013.

Además en octubre de 2013 se le notifica auto de 25 de septiembre de 2013 dictado en un procedimiento iniciado en el 2013 que en recurrente desconocía y en el que se adopta inaudita parte el embargo de la finca urbana, según consta en los folios 86 a 92 de la causa.

Por ello se considera que no se ha acreditado que el acusado tuviera conocimiento de dicho procedimiento, y la hipoteca se constituye en 2013 y la medida cautelar se adopta en septiembre de 2013.

Además la sentencia se dicta en septiembre de 2014, esto es un año y medio después de constituir la hipoteca antes de tener conocimiento del proceso.

Por lo anterior se considera que se han vulnerado los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo ya que en este caso ni por la testifical ni por la prueba de indicios se ha acreditado la existencia de un delito.

Para el supuesto de que se confirme la condena del recurrente se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con reducción en dos grados de la pena impuesta, ya que existe una paralización de la causa en el Juzgado de lo Penal dado que consta diligencia de entrada del procedimiento el 5 de octubre de 2015 y se acuerda el señalamiento dieciocho meses después, el 20 de marzo de 2017, habiendo transcurrido además entre el dictado del auto de procedimiento abreviado y la apertura de juicio oral más de dos años y medio, siendo paralizaciones no atribuibles al acusado.

Finalmente se mantiene que debe reducirse el importe diario de la cuota de la pena de multa dado que no se ha practicado averiguación del patrimonio del acusado y en atención a sus circunstancias económicas se la ha otorgado el derecho a la justicia gratuita.

En respuesta a las anteriores alegaciones y comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que el juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Así, en primer lugar en relación con que la Juzgadora no hace referencia en el relato fáctico de la sentencia a la prueba pericial caligráfica hay que contestar que evidentemente en el relato de hechos probados no se recogen las pruebas practicadas sino los hechos que resultan acreditados como consecuencia de éstas.

Por el contrario en la fundamentación jurídica la Juzgadora recoge, analiza y valora con detalle todas las pruebas practicadas, que no son solamente la pericial caligráfica sino también el resto. En cuanto a la pericial caligráfica la conclusión del perito, tal como consta en su informe ratificado en el acto del juicio oral no es la que se mantiene en el recurso sino que afirma que no es posible atribuir al acusado la firma del documento cuestionado pero tampoco descartarlo aclarando el perito en el acto del juicio que el acusado tiene una gran facilidad escritural y que puede realizar y utilizar firmas distintas.

Pero junto con esa pericial, que por lo tanto no descarta que el acusado haya firmado el documento en el que se establecía el compromiso del acusado y de la empresa de la que en ese momento era administrador de no enajenar ni gravar el inmueble sin la autorización de Construcciones Joysil SL, la Juzgadora analiza el resto de la prueba practicada respecto a esa firma, valorando como creíbles los testimonios tanto de Lucas quien también firmó ese documento como representante de la otra parte, como de Nicanor , asegurando no solamente el primero sino también, y con contundencia el segundo, que quien firmó ese documento en su presencia como representante de Gestión Global Óptima era el acusado, que era con quien siempre llevaban a cabo las negociaciones por los retrasos e incumplimientos por parte del mismo, y del resultado de tal prueba personal como de la pericial practicada, la juez a quo entiende acreditado que fue Francisco quien firmó ese documento, conclusión que en absoluto es arbitraria o irrazonable y que este Tribunal respeta y comparte.

Partiendo de lo anterior es evidente que el acusado constituye una hipoteca sobre el inmueble pese a que tenía una deuda contraída con Construcciones Joysil y a haber acordado con dicha entidad una garantía sobre el mismo en pago de dicha deuda, sin que, pese a lo que se mantiene, tenga incidencia alguna en ello el que durante cuatro meses estuviera apartado de la sociedad, puesto que el compromiso de no enajenar ni gravar lo adquiere él el 6 de junio de 2012 y es también él quien luego el 28 de mayo de 2013 constituye una hipoteca sobre la vivienda y plaza de garaje en garantía de un préstamo.

La Juzgadora considera acreditado que esto lo hizo el acusado con la intención de eludir o dificultar el pago de las deudas pendientes con Joysil y pese a que en el recurso se mantiene que en ese momento desconocía el procedimiento instado por la acreedora ya que hasta octubre de 2013 no se le notifica auto de 25 de septiembre de 2013 y el embargo de la finca se adopta inaudita parte, valorando que, según consta en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el 17 de diciembre de 2012 la entidad demandante le remitió un burofax, debidamente notificado, requiriéndole para que terminara y entregara correctamente las obras, advirtiéndole que en caso contrario procedería a la resolución del contrato y a la reclamación de daños y perjuicios, y que como expone también el testigo, realizaron numerosos acuerdos sobre formas de pago siendo el acusado quien los mantuvo como administrador de la sociedad por lo que era plenamente consciente del derecho de crédito por parte del acreedor, cumpliéndose por ello todos los requisitos del delito de alzamiento de bienes que exige la Jurisprudencia y que recoge la Juzgadora en la sentencia, no existiendo por lo tanto el alegado error en la valoración de la prueba.

En cuanto a las alegaciones que se formulan con carácter subsidiario y para el supuesto de que se confirme la condena del recurrente y comenzando por la atenuante de dilaciones indebidas, que se interesa que se aprecie como muy cualificada y se imponga la pena inferior en dos grados, la juez a quo considera que la atenuante se justifica porque el procedimiento ha estado parado, por causas no imputables al acusado desde el 5 de octubre de 2015 hasta el auto de admisión de prueba de 20 de febrero de 2017 lo que supone una paralización de 18 meses, constitutiva de una dilación extraordinaria, pero que, por ello justifica, tal como lo entiende la Juzgadora, una atenuante simple, no una muy cualificada.

La parte recurrente dice que, además, entre el auto de procedimiento abreviado y la apertura de juicio oral transcurren más de dos años y medio, lo que no es en absoluto cierto puesto que el auto de incoación de procedimiento abreviado es de 4 de mayo de 2015 y el auto de apertura de juicio oral de fecha 27 de julio de 2015, transcurriendo entre ambas resoluciones dos meses y 23 días, desestimándose por lo tanto, también este motivo del recurso.

Finalmente, respecto a la cuota diaria de la pena de multa dado que no se ha practicado averiguación del patrimonio del acusado y en atención a sus circunstancias económicas se la ha otorgado el derecho a la justicia gratuita hay que tener en cuenta que se le impone al recurrente una cuota diaria de 6 euros, absolutamente moderada y ajustada a un trabajador, como se desprende de las actuaciones que lo es el recurrente, sin necesidad de que se practique mayor averiguación patrimonial puesto que las cuotas inferiores se reservan para los supuestos de indigencia que el recurrente, afortunadamente, no padece.

Por todo lo expuesto y en consecuencia procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Francisco .



SEGUNDO.- También se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la representación de la mercantil Construcciones Joysil SLL alegando en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al establecer la sentencia que Dª Tania ni siquiera debió comparecer a la celebración del juicio cuando nunca ha renunciado a sus acciones y se consiguió que por la Audiencia Provincial no fuera totalmente apartada del procedimiento.

En respuesta a lo anterior hay que decir que la Juzgadora razona debidamente que pese a que la Sección 30 de esta Audiencia, al confirmar el sobreseimiento acordado respecto de Dª Tania manifestó que la misma podía resultar finalmente responsable a título lucrativo, dado que las actuaciones se encontraban ya en el Juzgado de lo Penal ya se había dictado el auto de apertura de juicio oral en que la referida señora no figuraba como parte sin que nada se interesara al respecto, después de la resolución de la Sección 30 por lo que Dª Tania no es parte en la causa y no se le pueden exigir por ello responsabilidades civiles en la misma, no pudiéndose acoger la primera alegación del recurso.

Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se alega infracción del art.

21.6 del C.P . en relación con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que, según la propia norma, ésta debe ser indebida y extraordinaria y debe valorarse, según la parte recurrente, en relación con el resto de los procedimientos que se siguen, recordando la compleja situación de los Juzgados y Tribunales de Madrid y la tasa de pendencia en los mismos según los informes del CGPJ, no pudiendo apreciarse la atenuante a su entender con carácter general sino en particular frente a los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal.

En relación con lo anterior hay que recordar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la CE y que ya antes de la inclusión de una atenuante por este motivo en el art. 21 del C.P . en la modificación introducida en el mismo por LO 5/2010, como se reconoce en la exposición de motivos de esta Ley, la Jurisprudencia ya venía aplicando una atenuación, analógica, de responsabilidad penal por este motivo.

Partiendo de lo anterior, el razonamiento de la parte recurrente no puede compartirse. Es evidente que el retraso en la celebración de los juicios en los Juzgados de lo Penal de Madrid, como en muchos otros órganos de esta Comunidad, se debe a una sobrecarga de trabajo, reconocida por el CGPJ, y que dicho retraso se produce, seguramente, no sólo en éste sino también en muchos otros procedimientos seguidos en esos Juzgados. Pero ello no significa que el acusado deje de tener, individualmente el mismo derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que puede tenerlo el encausado en otro partido judicial del territorio nacional que tenga una carga de trabajo adecuada, si es que ello es posible.

Por ello lo que hay que valorar es si se ha producido una dilación extraordinaria en la causa concreta y evidentemente el plazo de un año y medio para que se dicte auto de admisión de pruebas desde la recepción del procedimiento en el Juzgado de lo Penal lo es de manera suficiente como para que conlleve una atenuación de la responsabilidad penal del recurrente por ello que le reconoce el art. 21 del C.P ., desestimándose en consecuencia dicha alegación del recurso.

En tercer lugar respecto de la responsabilidad civil se afirma que la sentencia penal condenatoria tiene que restituir el orden jurídico perturbado por la infracción mediante el reintegro al patrimonio del deudor de los bienes indebidamente sacados del mismo para que respondan del crédito contraído con el sujeto pasivo del delito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos, y si el Juzgador entiende que no procede la nulidad para la restitución, deberá determinar la responsabilidad civil de quienes han dado lugar a la situación de insolvencia y se han beneficiado de la misma.

En la sentencia recurrida la Juzgadora considera que no procede la nulidad del préstamo con garantía hipotecaria que se constituyó sobre el inmueble que, precisamente, garantizaba el cumplimiento de las obligaciones por el acusado porque Cesareo ha sido traído al proceso como persona física y no como representante de la entidad prestamista Gesnares Consultoría SL la cual no ha sido parte en el procedimiento.

Además entiende que, de acuerdo con la Jurisprudencia, la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no comprende el montante de la obligación que el deudor quería eludir ya que ésta obligación no nace del delito y porque la restauración del bien jurídico se consigue con la nulidad de las operaciones fraudulentas, considerando que no puede prosperar la pretensión de que el acusado indemnice en el importe de las cantidades a las que fue condenada la entidad de la que era administrador dado que el impago de los créditos anteriores al delito no son daños causados por éste.

Efectivamente, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias como las citadas en la resolución recurrida o en la reciente de 6 de julio de 2017 considera que 'En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, esta Sala, como se declara en la Sentencia de 15 de octubre de 2002 , ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores... Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art.

110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.

La Sentencia 2055/2000, de 29 de diciembre , con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que 'la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es 'líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor' (en el mismo sentido SSTS 16-3-92 y 12-7-96 ).

Ciertamente, la regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta.

Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio. Sin embargo, en el caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos los bienes a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.

Con este criterio se pronuncia la reciente Sentencia de esta Sala 93/2017, de 16 de febrero , en la que se expresa que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño el reintegro de la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente extraídos del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, sin embargo, se exceptúan los supuestos en que los bienes, hallándose en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis , sean considerados irreivindicables ( SSTS 2555/2000, de 29-12 ; 1536/2001, de 23-7 ; 1662/2002, de 15-10 ; 430/2005, de 11-4 ; y 498/2013, de 11-6 )'.

En el presente supuesto se le condena al acusado no por haber enajenado un bien sino por constituir una hipoteca sobre la vivienda y el garaje sito en la Ronda de comunicaciones s/n de Valdemoro a favor de Gesnares Consultoría en garantía de un préstamo de 27.800 y 3.600 euros lo que dificulta el pago de las deudas pendientes a Construcciones Joysil SLL reconocidas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles. En consecuencia para que dicho bien pudiera estar afecto al pago de la deuda y a la ejecución de esa sentencia sería suficiente con que se decretara la nulidad de esa operación realizada por acusado en perjuicio de su acreedora, lo que no se ha podido hacer en este procedimiento porque no se ha traído al mismo como parte al representante legal de la entidad en cuyo favor se constituyó de manera fraudulenta la garantía hipotecaria. Sin embargo la deuda que la sociedad Gestión Global Óptima, no el acusado, tenía con Construcciones Joysil no se deriva de la conducta del mismo constitutiva del delito por el que ha sido condenado sino que lo que hace esta conducta es dificultar que tal deuda, preexistente, pueda ser satisfecha.

Por todo ello se comparte la conclusión a la que llega la Juzgadora respecto a que no procede la indemnización a la recurrente en la cantidad que se le adeudaba, desestimándose en consecuencia el recurso interpuesto por Construcciones Joysil SL Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose los recursos interpuestos contra la misma.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño en representación de D . Francisco , así como el formulado por el Procurador D.

Rafael Sánchez Izquierdo Nietoen representación de Construcciones Joysil SL contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, de fecha 30 de junio de 2017, en Juicio Oral nº 393/15 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.