Sentencia Penal Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 90/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 90/2017
P. A. núm. 298/2013
Juzgado Penal 3 Tarragona
S E N T E N C I A NÚM. 151/2018
Tribunal.
Magistrados,
Susana Calvo González (presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 21 de Marzo de 2018.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Alejandro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de
Tarragona de fecha 3 de noviembre de 2015 en Procedimiento Abreviado 298/2013 seguido por delito contra
la ordenación del territorio en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que a consecuencia de una inspección de los agents rurals, efectuada el día 18 de septiembre de 2008, se detectó en el paraje 'El Bosc-Mas de Tudó', parcela 123 del polígono 24 de Valls, con referencia catastral 43163A024001230000UD, terreno catalogado por el Plan General de Ordenación Urbana de Valls (DOGC 11-7-2005), clave 34 (capítulo 7), como suelo no urbanizable, zona forestal, protegida para usos forestales, paisajísticos y de ocio así como reserva para fauna y flora mediterráneas, sobre la base de una masía preexistente, se estaban erigiendo unas instalaciones de bodega de producción de vino y cava con maquinaria industrial, propiedad de la mercantil 'Cellers dels Boscos de Valls, SLU'. El anterior 18 de julio de 2008 el Excmo. Ayuntamiento de Valls había sometido a información pública la catalogación de la zona en el proyecto de Plan Territorial Parcial del Campo de Tarragona, en donde se incluía en el Sistema de Espacios Abiertos y catalogándose como suelo de protección especial, de valor natural y conexión.

Las construcciones que no habían concluido en la masía eran una plataforma de hormigón de 100 metros cuadrados en planta baja, terraza voladiza de trescientos metros cuadrados que envuelve todo el perímetro, muro de contención de dos metros de altura, diecisiete metros de largo y sesenta metros de superficie; almacén de ciento veinte metros cuadrados, estructuras de vigas, jácenas, hormigón y bloques.

A consecuencia de las obras se había producido una roturación del terreno forestal en ochocientos setenta y cinco metros cuadrados con afectación del estado arbóreo predominante -pino blanco- por las labores de nivelación del terreno y desmonte de los márgenes.

La masía sobre las que se habían realizado las obras estaba catalogado como un edificio de interés histórico-artístico o arquitectónico según el Excmo. Ayuntamiento de Valls. La citada masía resultó afectada porque se derribaron las estructuras divisorias internas antiguas, inclusión de forjados de hormigón y vigas de cemento, refuerzo de las paredes maestras inferiores con ladrillo horadado. También, con las construcciones de al lado de la masía, el entorno resulto gravemente alterado.

Las obras fueron promovidas por el acusado D. Alejandro , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de representante legal de la sociedad propietaria del terreno 'Cellers dels Boscos de Valls, SLU' y no contaba y tampoco cuenta en la actualidad, de licencia municipal y tampoco podrá obtenerla en el futuro.

El día 10 de octubre de 2008, veintidós días después de la inspección de los agents rurals, el acusado, con la finalidad de evitar su despatrimonialización, vendió la finca a la mercantil 'Cado 3000 S.L.' y ésta, en fecha 20 de enero de 2009, a la mercantil 'Near Ibérica S.L.'.

En la escritura de venta a Cado 3000 S.L., el acusado alteró la descripción del objeto que se quería vender de manera que hizo constar lo siguiente: '... casa de campo o masía compuesta de planta baja y dos plantas altas, que ocupa una superficie por planta de ciento veintiún metros cuadrados. Asimismo, anejas a dicha masía existen unas ruinas de lo que eran las dependencias de los caseros, de sesenta y seis metros cuadrados aproximadamente', omitiendo todo lo relativo a las instalaciones para la actividad industrial de vino.

El paraje Mas de Tudó se encuentra catalogado como protegido en la clave E.159 'Masies dels Boscos' de Valls. Como consecuencia de las obras objeto de acusación, tanto la masía como el paisaje del entorno, quedaron desnaturalizados debido a la intrusión en el ámbito rural tradicional de unas instalaciones industriales.

La masía afectada, comos todas las de los bosques de Valls, estaba y está protegida en el Plan General de Ordenación Urbana de Valls, publicado en DOGC de 11 de julio de 2005, bajo el epígrafe E-159 'Masies dels Boscos'.

El Excmo. Ayuntamiento de Valls, al tener conocimiento de estos hechos, incoó dos expedientes sancionadores contra el acusado y la mercantil 'Cellers dels Boscos de Valls, SLU', por la elaboración de vinos sin licencia, y por infracción de la Ley de Residuos; y de restauración de legalidad urbanística por las obras efectuadas sin licencia.

Los gastos de demolición y restauración han sido valorados, aproximadamente, en treinta mil euros'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Alejandro , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable del delito de contra la ordenación del territorio, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, también definida, a la pena de cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al artículo 53.1 del CP , e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de construcción por tiempo de cinco meses, y al pago de las costas que se hayan causado.

En concepto de responsabilidad civil, D. Alejandro , y como responsable civil directo, Cellers Dels Boscos de Valls, S.L.U., deberán sufragar los costes de devolución de la masía, de su entorno (terreno roturado), incluidas las bodegas, al estado previo a su transformación, así como indemnizar a 'Near Iberica' S.L. en la pérdida de valor que por tal circunstancia quede afecta la finca, tal como se determine en ejecución de sentencia.

Se autorizará expresamente al Excmo. Ayuntamiento de Valls a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la devolución de la masía, de su entorno, incluidas las bodegas, al estado previo a su transformación, en el plazo máximo de dos meses, siendo obligado para el acusado y el responsable civil subsidiario el abono de los gastos generados.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alejandro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso de fecha 26 de noviembre de 2015.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida con fecha 14 de septiembre de 2016.

Las presentes actuaciones no fueron elevadas para la resolución del recurso interpuesto hasta el pasado 8 de mayo de 2017, siendo señalada fecha de votación y fallo en septiembre de 2017.

HECHOS PROBADOS Único. Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: Con carácter previo el recurrente interesa como cuestión previa de carácter formal el archivo del procedimiento al haber incumplido el plazo, a su entender preclusivo, de presentación del escrito de acusación lo que debió dar lugar al archivo de las actuaciones.

Este primer gravamen interesado por la parte debe ser desestimado.

La presentación de los escritos de acusación fuera de plazo, aun siendo una irregularidad formal, no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto por la LECRIM. Al respecto existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, en relación al rebasamiento del plazo establecido para la formulación de la acusación, en el sentido de entender que constituye simplemente un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación realizada fuera de plazo. La decisión de dar por precluído el plazo para calificar, carente de una apoyatura legal expresa, constituye ciertamente una resolución muy drástica, que puede resultar desproporcionada cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen al que se refiere el art. 215 LECrim y sin ningún requerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada. Parte a la que se priva de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir de un defecto formal no excesivamente trascendente y al que la Ley no atribuye expresamente este efecto ( STS 17 mayo 2002 ).

Consiguientemente, se trata de una mera irregularidad que en modo alguno puede determinar la preclusión del plazo, pues la privación de dicho derecho por una mera demora, sin advertencia previa, puede constituir una sanción excesivamente rigurosa, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, máxime cuando la defensa tuvo conocimiento del escrito, y le dio respuesta en su propio escrito de calificación, por lo que no cabe apreciar que su admisión tardía le haya podido ocasionar indefensión. [ STS 187/2007, de 22 de febrero ].

Por otro lado, el art. 780.1 LECRIM establece '1. Si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo, en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, en el caso del apartado siguiente.' Es decir, el plazo de 10 días comenzará computar no desde la notificación de la resolución en la que se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personas de las diligencias previas, sino desde la entrega efectiva de la causa mediante originales o mediante fotocopia, lo que constituye un requisito sine qua non para la evacuación de dicho trámite.

Una vez repasada la causa comprobamos que no figura diligencia alguna de la fecha en la que se llevó a cabo efectivamente la entrega de la causa bien mediante originales o bien mediante fotocopia al Ministerio Fiscal, por lo que no podemos siquiera determinar que los escritos de acusación hayan sido presentados fuera de plazo, como aduce el recurrente.

Por otro lado, el artículo 781.3 LECRIM establece ' Si el Ministerio Fiscal no presentare su escrito en el plazo establecido en el artículo anterior, el Juez de Instrucción requerirá al superior jerárquico del Fiscal actuante, para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo', trámite que no aparece cumplimentado, por lo que en modo alguno podemos compartir ni la extemporaneidad del escrito de acusación ni el efecto preclusivo que plantea el recurrente, y por extensión, tampoco de la lista de medios probatorios propuestos en dichos escritos de acusación para su práctica en el acto de juicio oral Segundo: Seguidamente a la anterior, también como cuestiones previas a la identificación del gravamen, el recurrente impugna las conclusiones alcanzadas en Sentencia arguyendo una falta identificativa de la normativa urbanística incumplida por su representado y error en la calificación del suelo sobre el que se realizó la edificación, reputando los hechos simples ilícitos civiles o administrativos, justificando la atipicidad de la acción y ser de aplicación el principio de mínima intervención.

Tras el redactado de las cuestiones que afectan al marco probatorio valorativo llevado a cabo en la instancia, el recurrente, al fin, identifica como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba, la solicitud de aplicación del principio in dubio pro reo para el dictado de una sentencia absolutoria y, subsidiariamente, la rebaja en un segundo grado de la pena impuesta por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como extraordinariamente cualificada.

En síntesis, a pesar de la enrevesada plasmación de los motivos por los que el recurrente entiende que yerra el Juez de instancia, el recurso argumenta que no existe una catalogación expresa de protección de la Masía razón por la que no puede entenderse que con la obra realizada se haya atentado o vulnerado protección urbanística alguna, que la actividad agraria era permitida y que en el seno de la misma también lo son las obras ejecutadas, concluyendo que al existir un procedimiento administrativo de legalización o autorización de las obras realizadas la conducta debe reputarse atípica por ausencia de atentado a bien jurídico alguno, culminando el peticionado en la absolución de su representado y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

El recurso, impugnado por el Ministerio Fiscal, no puede prosperar, y ello por las siguientes razones.

Tercero.- La primera, en respuesta a la conclusión del recurrente sobre infracción del principio de intervención mínima reclama una breve precisión sobre el alcance y operatividad del principio invocado en la labor de interpretación y aplicación judicial de las normas penales.

No parece discutible que la intervención penal en una sociedad democrática debe responder a determinados estándares de racionalidad ética que se convierten en verdaderas reglas secundarias.

Unas, destinadas al legislador y, otras, destinadas a los jueces. Las primeras, suponen que el legislador sólo puede seleccionar y castigar aquellas conductas que supongan ataques intolerables a bienes jurídicos de relevancia constitucional - principio de intervención mínima o de subsidiariedad o fragmentación del derecho penal-. Cualquier extralimitación en la configuración de los tipos de prohibición que no respete la necesaria correspondencia con dicho fin exclusivo de protección supone un menoscabo del espacio de libertad constitucionalmente protegido para todo ciudadano y, por tanto, susceptible de ser tachada de arbitraria por el máximo garante de la Constitución -principio de interdicción de la arbitrariedad-.

Por su parte, los jueces tienen la obligación de no ampliar de manera injustificada los espacios de prohibición acudiendo a reglas de interpretación analógicas extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos -principio de interpretación estricta-. También tienen la obligación de no castigar conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico.

La lesividad o, mejor dicho, el potencial laedente de una determinada acción u omisión deben medirse en términos normativos de antijuricidad y de idoneidad en atención al fin de protección de la norma. No basta una mera antijuricidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico no puede existir responsabilidad penal -principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de exigencia de antijuricidad material en la conducta infractora-.

Lo anterior sirve para poner de relieve que, prima facie , el principio de intervención mínima no constituye un instrumento de interpretación aplicativa de la norma penal utilizable por los jueces. Es al legislador al que le incumbe, como agente primario, la determinación de las conductas que pueden y deben ser protegidas por la norma penal y, por tanto, es él y solo él el destinatario de los límites que derivados del principio de libertad y de proporcionalidad en un sentido amplio limitan su actividad incriminatoria.

Los jueces solo en este plano pueden utilizar el principio de intervención mínima para fundar dudas de constitucionalidad sobre las que formular la correspondiente cuestión por considerar que el producto normativo penal supera o desplaza de forma constitucionalmente inadmisible dichos mandatos de sustancia, incluyendo conductas como constitutivas de delitos que no deberían merecer dicho trato por no responder a una protección de bienes jurídicos socialmente relevantes; por considerar que la conducta descrita carece de tasas de necesaria puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos; o porque la pena anudada a los mismos constituye un patente derroche de coacción penal en claro incumplimiento del principio de proporcionalidad - STC 102/2012 - Pero, de contrario, los jueces no pueden acudir de forma directa al principio de intervención mínima para descartar la aplicación del tipo penal a una determinada conducta porque consideren que ésta constituye una acción lesiva insignificante o simplemente porque en términos de oportunidad situacional valoren la no oportunidad de la sanción penal. Nuestro modelo, a diferencia de alemán o el francés no contemplan cláusulas de no persecución basadas en principios de oportunidad por insignificancia de la conducta típica, culpable y antijurídica.

En muchas ocasiones, el desnudo uso argumentativo del principio de intervención mínima en el plano aplicativo se traduce en una elusión de los deberes normativos de interpretación de los tipos penales y de justificación motivadora de las consecuencias a partir de una valoración in concreto de las circunstancias que pueden permitir o no la subsunción de la conducta, objeto de acusación, en el tipo.

El juez ordinario, por elementales razones de ordenación democrática, no puede ni convertirse en una suerte de agente legislativo con poder abrogatorio de la vigencia de una norma ni tampoco puede eludir las consecuencias que pueden derivarse de la aplicación del tipo en atención a desnudas razones de proporcionalidad o de exceso de intervención punitiva. Si se dan las condiciones tipicidad, culpabilidad y exigibilidad reclamadas por el tipo y pese a ello el juez ha identificado un exceso de intervención penal y de punición a la conducta debería formular la oportuna cuestión de inconstitucionalidad.

El principio de intervención mínima, por tanto, cumple un papel político constitucional claramente diferenciado de la labor interpretativa y aplicativa que les incumbe a los jueces. En la gran mayoría de los casos, insistimos, la invocación de dicho principio no viene acompañada de las auténticas razones normativas de justificación que hubieran permitido en el caso concreto o la no aplicación de la norma penal o la atemperación de sus consecuencias punitivas o resarcitorias.

Con ello no decimos, ni mucho menos, que la labor subsuntiva de los jueces deba realizarse de una manera formal o ajena a los principios de certeza, lesividad y de protección que envuelven de forma estructural toda actividad punitiva del Estado, tanto la legislativa como la judicial. Lo que pretendemos destacar es que se deben utilizar los mecanismos normativos de interpretación y selección de consecuencias que le son propios.

Cuarto.- Sentado lo anterior, por tanto, debemos plantearnos no si la conducta merece ser castigada en atención a difusos criterios de intervención mínima de la norma penal si no si procede el castigo porque, primero, se han acreditado en términos probatorios sólidos los elementos descriptivos y normativos del tipo para, después, valorar si, además, cabe identificar el exigible nivel de adecuación de la acción para la lesión del bien jurídico protegido.

En este sentido, y a modo de marco ideológico del proceso de toma de decisión, debe destacarse que en la concepción democrática del Derecho Penal, el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación de los tipos objetivos de desviación en cuanto presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante la norma de naturaleza sancionatoria más grave. De ahí que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso, función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución. La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del 'ius puniendi' implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal, sino sólo aquéllas que vengan dadas por un comportamiento significativo en cuanto negador del significado jurídico de la norma de protección.

Lo anterior coliga con las exigencias de interpretación estricta de los tipos penales. Y en particular, de los delitos contra la ordenación del territorio atendidas las relaciones secantes y, también, en ocasiones, tangentes que cabe trazar con la normativa administrativa sancionatoria. En efecto, la muy importante STC 101/2012 declara la inconstitucionalidad del artículo 335 CP -texto de 1995- por vulneración del principio de legalidad penal material en cuanto atendida su naturaleza como la ley penal en blanco el legislador venía obligado a precisar ' las exigencias específicas de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico protegido'.

Lo que posteriormente denomina ' el plus de antijuricidad material que coadyuve a precisar la correspondiente conducta penal típica y permite cumplir con la comentada exigencia constitucional'.

Ello nos permite aproximarnos al contenido del bien jurídico que se protege mediante el artículo 319.2º CP que no es la normativa urbanística, sino el valor material de ordenación del territorio entendido como utilización racional del suelo orientado a los intereses generales o como adecuación de su uso al interés general, partiendo de su condición de recurso natural limitado.

Por tanto, el objeto y los fines de protección no se miden por la correspondencia entre edificación y condiciones de la licencia para edificar. Las desviaciones del marco de la autorización son, prima facie , protegibles y reparables por la normativa administrativa sectorial. Incluso, la edificación sin licencia realizada en suelo no urbanizable cuando no afecta a espacios protegidos o de especial relevancia como los precisados en el apartado primero del artículo 319 CP , no pasa necesariamente por la sanción penal.

Lo que se castiga, porque lesiona el bien jurídico, son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable que en atención al cómo se construye, al que se construye, al dónde se construye o por quién se construye infringen de forma nuclear los fundamentos no de la disciplina urbanística sino de la ordenación urbanística que garantiza el uso racional , controlado, sometido a un proceso de transparencia en la autorización y en el control de la ejecución, garantizando la igualdad de todos los ciudadanos y ciudadanas en el acceso y uso del suelo.

Grado de lesión que impide que atendidas las normas vigentes al momento de ejecución del proceso edificativo éste no pueda ser autorizado - por no autorizable -. Esto es, se castigan aquellas actuaciones que infringen las condiciones de ordenación urbanística hasta un punto en que la propia norma administrativa aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuricidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que protege. Y ello nos sitúa en el epicentro del problema normativo.

Efectivamente, la parte recurrente parece sostener que lo autorizable o legalizable comporta que si la legislación urbanística hubiera permitido en el momento de la ejecución la legalización de la obra, no habría delito. Si no lo permite, habrá delito. A esta ecuación cabría no obstante añadir una matización ampliatoria. Dado el componente extrapenal del tipo, como ley penal en blanco, cabe aceptar que si se producen modificaciones normativas de las condiciones de autorización que hicieran al hecho constructivo inocuo a efectos típicos, por ejemplo porque se declara el suelo urbanizable o porque las nuevas condiciones permiten que el hecho tal como fue ejecutado en su momento pueda ser autorizado, se daría una suerte de efecto retroactivo del contenido 'normativo extrapenal' del tipo a favor de reo.

Pero, insistimos, ello nada tiene que ver con expectativas futuras de autorización por modificaciones hipotéticas, ni con que las modificaciones normativas abran la vía a que el sujeto activo ajuste su previo comportamiento edificativo a aquéllas ni, tampoco, que desaparezca la tipicidad y la antijuricidad penal porque una vez ejecutado el hecho con posterioridad se modifiquen las condiciones subjetivas u objetivas y que dichas condiciones coincidan con las exigidas por la nueva norma para autorizar.

La condición de no autorizable o de autorizable debe analizarse en función de las características de la obra al momento de su ejecución a la luz de la norma vigente a salvo que modificaciones de tipo normativo hagan que ese hecho ejecutado, y no otros posteriores, pueda ser autorizado.

Sentado lo anterior debemos despejar, primero, si se produjo una edificación autorizada o, en su caso, si reunía condiciones para ser autorizable o legalizable.

Pues bien, debemos partir de que, contrariamente a lo manifestado en sede del recurso por el recurrente, el paraje 'El Bosc-Mas de Tudó', parcela 123 del polígono 24 de Valls, con referencia catastral 43163A024001230000UD, sí era objeto de especial protección al ser terreno catalogado por el Plan General de Ordenación Urbana de Valls (DOGC 11-7-2005), clave 34 (capítulo 7), como suelo no urbanizable, zona forestal, protegida para usos forestales, paisajísticos, así como que la Masía afectada, bajo el epígrafe E-159 'Masies dels Boscos', según se desprende de la documental obrante a los folios 272 y siguientes correspondiente al informe emitido por el Cap del Servicio Territorial de Urbanismo de Tarragona.

Por tanto, no ha lugar a la irregularidad inicial sostenida por el recurrente de una falta identificativa de la normativa urbanística incumplida por su representado y error en la calificación del suelo sobre el que se realizó la edificación, por cuanto la condena no se funda en vulneración de la normativa correspondiente al Plan Parcial de 2008 que a fecha de los hechos se encontraba en trámite de información pública, sino en la normativa urbanística en curso y vigente a fecha de los hechos, publicada en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya de 11/07/2005, correspondiente al Plan General de Ordenación Urbana de Valls aprobado por texto articulado de 30 de junio de 2005. La Sentencia parte de dicho marco normativo en cuanto a la valoración de la legalidad de las edificaciones concluyendo que el recurrente incumplió la citada normativa urbanística.

Decae igualmente en este punto el argumento de descargo de entender no sometida a protección la zona, así como la afirmación de que sólo # parte del terreno tiene dicha afección cuando ello proviene de un informe pericial (folios 193 y siguientes), no sometido a contradicción plenaria, correspondiente a un proyecto de registro de industrias agrarias encargado por el acusado en su momento a un tercero que en su día tuvo condición de imputado en la causa y contrario a la certificación urbanística emitida al efecto a interés del procedimiento instructor que cataloga la zona como suelo no urbanizable con clave 34 de zona forestal.

Igualmente se constata de la declaración de los agentes rurales y de las fotografías anexas al atestado presentado, interesadas como documental, que las construcciones en la masía consistieron en una plataforma de hormigón de 100 metros cuadrados en planta baja, terraza voladiza de trescientos metros cuadrados que envuelve todo el perímetro, muro de contención de dos metros de altura, diecisiete metros de largo y sesenta metros de superficie; almacén de ciento veinte metros cuadrados, estructuras de vigas, jácenas, hormigón y bloques.

También ha quedado probado que la parte recurrente en ningún momento ha presentado licencia municipal de obra alguna que sometiera la futura edificación, tanto de la bodega o almacén anexo al viñedo como las realizadas sobre la Masía, a la legalidad urbanística vigente en aquel momento, y que dicha actuación dio lugar a la incoación de expediente administrativo sancionador de carácter urbanístico por resolución del Ayuntamiento de Valls nº 55/2008 conforme al folio 152 y ss.

En relación a esto último, la posible legalización de la obra, la parte cuestiona el razonamiento probatorio del juez de instancia. El recurrente concluye que el artículo 47 de la Ley de Urbanismo le ampara para reconstruir y rehabilitar la Masía preexistente y la posibilidad de realizar nuevas construcciones propias de una actividad agraria. De alguna manera denuncia una suerte de inversión de la carga de la prueba incompatible con su derecho a la presunción de inocencia.

De contrario, creemos que la acusación ha satisfecho su carga sustancial de prueba. El testimonio de los agentes rurales y del examen de la documental fotográfica permite extraer un buen número de indicios, en que el juez justifica su prueba, que permiten construir una sólida conclusión inferencial: que las edificaciones no cumplieron la normativa urbanística. Con mayor motivo, cuando las periciales presentadas por la defensa, sometidas a contradicción, sugieren lo contrario a lo sostenido por el recurrente.

En este sentido, señala el recurrente que el Perito Ramón afirmó que el Ayuntamiento de Valls no tiene realizado un listado de Masias que entran dentro de la catalogación o especial protección. Si bien dicha afirmación es conforme a lo expuesto plenariamente por el perito de parte, en cuanto no existe una relación detallada de Masias objeto de protección, obvia que el propio perito, tanto en el acto del plenario como en su propio informe pericial, al identificar el marco legal de protección refirió que dentro del marco del Plan General de Ordenación Urbana son sometidas a protección las Masias comprendidas bajo el denominado 'E159.

Masies dels Boscos', añadiendo en su informe que: 'dado que no se especifica nada más consideraremos al objeto del informe las que se encuentren dentro de la partida histórica del El Bosc, parte de los polígonos catastrales 23 y 24, encontrándose la Masía en el polígono 24' . Así lo expuso el perito en su informe y a preguntas del Ministerio Fiscal. Consecuentemente, decae la exclusión pretendida de protección por la defensa del recurrente.

Igualmente, tampoco le es favorable la declaración del perito Jesus Miguel , en cuanto a que preguntado sobre la posible legalización de las obras ejecutadas afirmó su legalidad, en especial de la Masía, siempre y cuando se llevaran a cabo una serie de actuaciones previas, entre ellas el derrumbe del ' forjat i anella de formigo armat actual situat a l'alçada del forjat ... i retirada de les parets i pilars de les estructures ... fins a deixar restituït tot l'entorn de la masia en el ser estat original'.

Dicha manifestación obrante al folio 24 de su informe evidencia, a pesar de la insistencia de la defensa, que en ningún caso cabría la legalización en el estado en el que se ejecutaron las obras, ni al momento actual, ni al anterior, por cuanto dichas obras afectaron al entorno de la Masía y su distribución, constituyendo una alteración sustancial del entorno no autorizable.

En el mismo sentido, el informe pericial de parte, expuesto en sede plenaria de forma contradictoria, refiere que las construcciones efectuadas para la implantación de una bodega en el terreno, separada de la Masía, tampoco cumplirían con la legalidad urbanística vigente proponiendo al efecto, al objeto de su legalización, el soterramiento de la citada instalación vinícola a fin de minimizar el impacto paisajístico, conllevando el consiguiente movimiento de tierras y alteración del proyecto llevado a cabo, constituyendo la edificación existente, recuérdese carente de licencia, una actuación urbanística prohibida.

El recurrente, a pesar de lo expuesto, en su voluntad de probar la legalidad de la obra y su futura legalización administrativa se apoya en el informe obrante a los folios 423 y siguientes sobre requisitos de compatibilidad urbanística de la bodega siempre y cuando cumpla con la normativa referida en el citado informe, cuestión que entonces, ni ahora ha sido aportada a autos, pero es más, como bien refieren los hechos probados de la Sentencia y la fundamentación jurídica, el mismo Ayuntamiento de Valls apertura de expedientes administrativos sancionadores de reposición al estado originario por ilegalidad de las obras y realización sin preceptiva licencia según se comprueba de los folios 107 a 177 de la causa.

Todo lo anterior nos lleva a concluir en el mismo sentido que al Juez de instancia que las obras realizadas no eran legalizables, considerando que la conducta del acusado ha lesionado con suficiente intensidad el bien jurídico pues el recurrente de forma arbitraria y utilizando vías de hecho intentó a aprovechar una utilidad del suelo comprometiendo las funciones públicas de ordenación, obteniendo una ventaja injusta sobre un recurso limitado y desgraciadamente muy maltratado en nuestro país como lo es el uso racional del suelo.

Por todo lo anterior el motivo principal debe ser desestimado.

Quinto: Distinto debe ser el pronunciamiento de la Sala sobre el pedimento subsidiario, la rebaja en un segundo grado de la pena impuesta, pero no por los motivos aducidos en el recurso sino por la irregular tramitación del recurso de apelación interpuesto que se resuelve con la presente y que lleva a la estimación parcial del recurso dos años y dos meses después del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia.

Como se ha adelantado en los antecedentes fácticos de esta Sentencia, el pronunciamiento de la instancia data del 3 de noviembre de 2015 , el recurso de apelación de fecha 30 de noviembre de 2015 , el informe del Ministerio Fiscal de fecha 14 de septiembre de 2016 y no es hasta el pasado 8 de mayo de 2017 en que el Juzgado de instancia elevó las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, resolviéndose la petición de prueba y vista por el magistrado ponente y quedando los autos pendientes de resolución.

Por este motivo, entendemos que procede la rebaja punitiva en un segundo grado, resultando la pena en su mínimo legal de 1 mes y 15 días de prisión, que por imperativo legal del artículo 71.2 del Código Penal se sustituye por 3 meses de multa.

Igualmente procede la rebaja de la pena de multa originaria impuesta a los 3 meses de multa que aprovechando la voluntad impugnatoria de la parte se rebaja su cuota a la cantidad de 4 € por cuanto, como bien aduce la Sentencia de instancia, no existe razón patrimonial que justifique su imposición en una cuota superior a la misma estando más cerca del mínimo legal establecido para situaciones de indigencia o miseria, los 2 €, que la cantidad inicialmente impuesta y apreciada en la instancia.

Séptimo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda haber lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación de Alejandro contra la sentencia de 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona , cuya resolución revocamos en el sentido de condenar al recurrente a la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 4 € como pena sustitutoria de la prisión de 1 mes y 15 días, junto con la pena de otros 3 meses de multa con misma cuota diaria, confirmando el resto de pronunciamientos y declarando las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.