Sentencia Penal Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 406/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALÈNCIA
- - -
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 406/2018
Procedimiento Abreviado nº 177/2016 del
Juzgado de lo Penal nº 17 de València con sede en Paterna
Procedimiento Abreviado nº 60/2013 del
Juzgado de Instrucción de Llíria nº 1
SENTENCIA
Nº 151-2018
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADA: Doña LUCÍA
SANZ DÍAZ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de València, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
nº 611/2017 de fecha 02-08-2017 del Juzgado de lo Penal nº 17 de València con sede en Paterna en
Procedimiento Abreviado nº 177/2016, por delito contra la Hacienda pública.
Han intervenido en el recurso, como apelantes la Abogacía del Estado, representada y defendida por
Dª Genoveva , y Evelio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Navas González
y defendido por el Letrado D. José Remigio Cano-Coloma Abad, y como apelante adherido el Ministerio fiscal,
representado por D. Francisco Ceacero, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ
MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El acusado, Evelio , sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de Bétera, en la declaración individual del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondientes al ejercicio 2006, declaro una base liquidable general de 51.858,39 euros, una base liquidable especial de 20.863,27 euros y una cuota a ingresar de 8.694,74 euros.

Frente a ello, las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la Agencia Tributaria evidencian que el acusado contó con una capacidad económica superior a la declarada. En concreto: - en fecha 20-1-2006 adquirió un bajo comercial sito en la calle Reverendo Rafael Tramoyeres número 21 de Valencia, haciéndose constar en la escritura de compraventa otorgada ante el Notario don Máximo Catalán Pardo y con número de protocolo 351, la entrega previa de 18.400 euros en efectivo, cuyo origen se desconoce.

- en la contabilidad de la entidad Retrovalen, SL., de la que el acusado es administrador y socio, consta una deuda a su favor por importe de 236.317,38 euros, cantidad que consta abonada por el acusado a Maximiliano por una deuda de la sociedad con el mismo. De esta suma solo consta documentalmente acreditado el pago de 195.000 euros. En la misma fecha existe un reintegro en la cuenta de Caja Campo del acusado por importe de 180.000 euros, que justificar parte del pago, sin que consta justificación respecto de 15.000 euros.

- en las cuentas bancarias de Retrovalen, SL constan ingresos en efectivo durante los meses de abril, mayo y junio de 2006 por importe total de 103.550 euros, desconociendo su origen, dado que son efectuados por el acusado sin constar su justificación.

- en la contabilidad de Retrovalen, SL consta en fecha 20-3-2006 un ingreso de 20.000 euros por el acusado, no estando justificado el origen de dicho dinero.

- en la cuenta del acusado abierta en la entidad Caja de Madrid con número NUM000 consta un ingreso en efectivo de 270.000 euros en fecha 29-3-2006 procedente de un reintegro efectuado ese mismo día en la cuenta de Retrovalen, SL en Caja de Madrid, que constituye rendimiento mobiliario no declarado.

- en las cuentas bancarias del acusado se registran en el ejercicio 2006 abonos e ingresos por importe total de 123.533,34 euros no justificados. En concreto en la cuenta de Caja de Madrid n° NUM000 51.278,70 euros, en la cuenta de Caixa de Catalunya n° NUM001 , 4975 euros, en la cuenta de Caja de Navarra, nº NUM002 , 5.000 euros, en la cuenta de Caja Navarra n° NUM003 , 6.709,64 euros, en la cuenta de Caja Campo n° NUM004 , 15.570,00 euros y en la cuenta de Bancaja n° NUM005 , 40.000 euros.

El acusado no ha justificado y ha dejado de ingresar la suma total de 202.323,42 euros, correspondiéndose la suma de 277.500 euros a rendimientos de capital mobiliario y 172.107,60 euros a ganancias no justificadas. La Administración Tributaria reclama.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENO a Evelio como autor de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena por el primero de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIALPARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA, MULTA DE 202.323,42 EUROS, CON RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE UN MES Y TRES AÑOS DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y GOZAR BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES y que indemnice a la Hacienda Pública en 202.323,42 euros, intereses y abono de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Navas González en nombre y representación de Evelio y por Dª Genoveva en nombre y representación de la Abogacía del Estado se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibidos los escritos de formalización de los recursos, el Juzgado de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión a los recursos, en cuyo trámite el Ministerio fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la Abogacía del Estado. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 16-03-2018 para deliberación.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos y que se sustituyen por los siguientes: 'Se declara probado que el acusado, Evelio , mayor de edad, sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de Bétera, en la declaración individual del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondientes al ejercicio 2006, declaró una base liquidable general de 51.858,39 euros, una base liquidable especial de 20.863,27 euros y una cuota a ingresar de 8.694,74 euros.

Frente a ello, las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la Agencia Tributaria evidencian que el acusado contó con una capacidad económica superior a la declarada. En concreto: - En fecha 20-01-2006 adquirió un bajo comercial sito en la calle Reverendo Rafael Tramoyeres número 21 de Valencia, haciéndose constar en la escritura de compraventa otorgada ante el Notario don Máximo Catalán Pardo y con número de protocolo 351, la entrega previa de 18.400 euros en efectivo, cuyo origen se desconoce salvo la suma de 2.000 euros que, efectivamente, había abonado a los vendedores con anterioridad al año 2006.

- En la contabilidad de la entidad Retrovalen SL., de la que el acusado es administrador y socio, consta una deuda a su favor por importe de 236.317,38 euros, cantidad que consta abonada por el acusado a Maximiliano por una deuda de la sociedad con el mismo. De esta suma solo consta documentalmente acreditado el pago de 195.000 euros en fecha 23-01-2006. En la misma fecha existe un reintegro en la cuenta de Caja Campo del acusado por importe de 180.000 euros, que justificar parte del pago, sin que conste justificación respecto del origen de 15.000 euros.

- En las cuentas bancarias de Retrovalen, SL constan ingresos en efectivo durante los meses de abril, mayo y junio de 2006 por importe total de 103.550 euros, desconociéndose su origen, dado que son efectuados por el acusado sin constar su justificación.

- En la contabilidad de Retrovalen, SL consta en fecha 20-03-2006 un ingreso de 20.000 euros por el acusado, no estando justificado el origen de dicho dinero.

- En la cuenta del acusado abierta en la entidad Caja de Madrid con número NUM000 consta un ingreso en efectivo de 270.000 euros en fecha 29-03-2006 procedente de un reintegro efectuado ese mismo día en la cuenta de Retrovalen SL en Caja de Madrid. De dicha suma, 106.990,34 euros corresponden a cantidades adelantadas por el acusado en 2005 para la compra de inmuebles por parte de Retrovalen. Los restantes 163.009,66 euros constituyen rendimiento mobiliario no declarado.

- En las cuentas bancarias del acusado se registran en el ejercicio 2006 abonos e ingresos por importe total de 66.896,34 euros no justificados, de los que 59.396,34 euros corresponden a ingresos de origen no justificado y 7.500 euros a rendimientos del capital mobiliario. En concreto en la cuenta de Caja de Madrid n° NUM000 , 40.926,70 euros, de los que 2.000 euros corresponden a rendimientos de capital mobiliario y el resto a ingresos no justificados; en la cuenta de Caixa de Catalunya n° NUM001 , 2.660 euros que corresponden a ingresos no justificados; en la cuenta de Caja de Navarra, nº NUM002 , 5.000 euros que corresponden a rendimientos del capital mobiliario; en la cuenta de Caja Navarra n° NUM003 , 6.209,64 euros que corresponden a ingresos no justificados y 500 euros que corresponden a rendimientos del capital mobiliario; en la cuenta de Caja Campo n° NUM004 , 1.850 euros correspondientes a ingresos no justificados, y en la cuenta de Bancaja n° NUM005 , 9.750 euros correspondientes a ingresos no justificados.

Además, del total de ingresos de procedencia no justificada debe deducirse la suma de 7.569 euros por nóminas del acusado no ingresadas en bancos correspondientes a los meses de enero, abril, mayo y junio de 2006 y la suma de 36.670 euros correspondientes a dos cheques bancarios emitidos por Retrovalen.

El acusado ha dejado de ingresar a la Hacienda pública por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 2006 la suma total de 153.279,65 euros, como consecuencia de la no declaración de 170.509,66 euros por rendimientos de capital mobiliario y de 170.107,34 euros por ganancias no justificadas. La Administración Tributaria reclama.

El presente procedimiento se inició en virtud de querella interpuesta por el Ministerio fiscal, admitida a trámite el 27-06-2012.'

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por el condenado, Sr. Evelio , se alega por éste como primer motivo la concurrencia de un defecto de forma en la sentencia recurrida por incongruencia omisiva, al no haber resuelto todas las cuestiones sometidas a debate, concluyendo que por tal motivo debe declararse la nulidad de la sentencia.

Tal pretensión debe ser rechazada tanto por motivos formales como por motivos de fondo. En efecto, en primer término, debe recordarse la jurisprudencia que requiere, para la invocación de una nulidad por tal motivo, de la previa actividad de la parte interesando del Juzgado que completara su pronunciamiento por la vía de la aclaración prevista en el artículo 161.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por tal motivo, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-07-2014, rec. 263/2014 , que ' un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Y aun en el caso de aceptarse la omisión de dicho trámite, en realidad, lo denunciado por el apelante es una falta de respuesta a los argumentos defensivos expuestos en el juicio oral que podría determinar una insuficiente motivación pero no una falta de respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por la defensa en la medida en que a lo largo de la sentencia se van analizando los hechos imputados al recurrente y aceptando las tesis de las acusaciones, con el consiguiente rechazo de las tesis de la defensa.

Hubo pronunciamiento expreso o implícito sobre la mayor parte de las cuestiones debatidas y ello sin perjuicio de que ese pronunciamiento pueda ser o no compartido por el apelante o por este Tribunal o que, desde luego, en alguno de sus aspectos pudo y debió ser más extenso en su motivación.

Solo tiene razón el apelante en cuanto a la falta de respuesta a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, oportunamente invocada en las conclusiones provisionales (luego elevadas a definitivas) y que no recibe ninguna respuesta por parte de la Juzgadora de instancia.

Sin embargo, tal defecto no puede por sí solo justificar la nulidad pretendida por no haber planteado previamente el apelante la aclaración prevista en el artículo 161.5 y ello sin perjuicio de la valoración que, en cuanto a las razones de fondo que pudieran justificar su apreciación, se hará más adelante.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba en relación con la fijación de los hechos probados en la sentencia. Se alega que la suma total de las partidas que se califican como demostrativas de ganancias no justificadas o rendimientos del capital mobiliario percibidos por el acusado (es superior al total que se consigna como resumen al final del relato de hechos probados.

Tiene razón el apelante. Tanto los escritos de acusación como la sentencia incurren en la llamativa contradicción de que la suma de las partidas desglosadas es muy superior al total que se consigna tanto en las acusaciones como en la sentencia.

En concreto, en la sentencia ese desglose da un total de 550.483,34 euros, mientras que en el resumen de lo no declarado se fija dicha cantidad en 449.607,60 euros.

No obstante, de dicha contradicción no puede seguirse automáticamente el pronunciamiento absolutorio porque el examen de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida permite comprobar (como igualmente reconoce el apelante), que la voluntad de la Juzgadora de instancia era estar a las conclusiones del informe emitido por la Inspectora de Hacienda de fecha 10-06-2013 obrante a los folios 383-384 del Tomo 2 y, simplemente, ha omitido deducir en las cantidades desglosadas en la primera parte del relato de hechos probados, las sumas que la Inspectora estimó justificadas y, por tanto, deducibles en ese informe complementario.

La defensa ha conocido en todo momento los hechos en que se fundaba su acusación y posterior condena y ha podido llevar a cabo su defensa en la forma que ha estimado más conveniente.

Obviamente, la reducción de la cantidad no declarada al consignar el resumen total conlleva que en parte esas alegaciones defensivas ya han sido asumidas por la Inspectora informante y por la Juzgadora de instancia, asunción parcial que no ha impedido ni dificultado la tarea del apelante de mantener su postura exculpatoria respecto de la totalidad de las partidas que se dicen defraudadas.

No procede, por tanto, la estimación del motivo y ello con independencia de que, además de acoger en parte (como se verá seguidamente) otras alegaciones exculpatorias del recurrente, el nuevo relato de hechos probados que se fija en esta resolución también recoge esas modificaciones que ya fueron asumidas en el informe ampliatorio de la Inspectora de Hacienda permitiendo (s.e.u o.) recuperar una coherencia interna en las cantidades correspondientes a todas y cada una de las partidas contables analizadas.



TERCERO.- Como tercer motivo de su recurso se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la presunción de inocencia.

Aunque es cierto que seguidamente, en el desarrollo de su motivo, alega la insuficiencia de prueba de cargo (y no su inexistencia), también es cierto que en su exposición invoca la vulneración del principio in dubio pro reo por entender que, en efecto, no se ha valorado como debiera la explicación alternativa que el apelante aportó para justificar los ingresos en cuya virtud se le ha condenado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-10-2012, rec. 1425/2011 , invocada por el apelante, que ' esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad acerca de la acreditación probatoria de los incrementos de patrimonio. En la STS 872/2002, 16 de mayo , decíamos que '... para que la Hacienda Pública pueda cumplir la importantísima función constitucional de que todos contribuyan a los gastos públicos, según su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE ), el legislador crea técnicas eficaces frente a los defraudadores y entre ellas está la figura de los incrementos no justificados de patrimonio.

[...] Un sistema de presunciones legales para determinar un concepto tributario de naturaleza sancionadora puede ser constitucionalmente inobjetable siempre que no sean «iuris et de iure» y permitan la prueba en contrario, pues el art. 24.2 de la CE rechaza rotundamente la responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba. (en este sentido STC 76/1990, de 26 de abril sobre la constitucionalidad de la Ley de 26 de abril de 1985, de modificación parcial de la Ley General Tributaria)'. También hemos atribuido efectos a la aportación por el acusado de una explicación alternativa, razonable y plausible sobre el incremento patrimonial.

Decíamos en la misma sentencia -FJ 4º- que con fundamento en la prueba indiciaria '... el Tribunal puede llegar a la conclusión de que los incrementos patrimoniales que ha experimentado el acusado durante un período impositivo, carecen de origen conocido, y por consiguiente son injustificados. En estos casos se cumplen los requisitos propios de la prueba indiciaria y la condena penal está justificada. [...] Por el contrario, cuando exista -como aquí sucede- una explicación alternativa, razonable y plausible, acerca de la procedencia de los bienes o ingresos detectados, la prueba de cargo resultará insuficiente para fundamentar la condena penal. En consecuencia, en el ámbito penal, a diferencia del fiscal o tributario, el contribuyente no necesita acreditar para obtener su absolución, «que dichos bienes o derechos proceden de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reinversión de otros activos patrimoniales del mismo», sino simplemente aportar una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible no desvirtuada por la acusación, pues en tal caso la duda razonable ha de resolverse a favor del acusado. ( STS 2486/2001, de 21 de diciembre )'. ' Esgrimiendo la anterior doctrina, el apelante alega con carácter general que la totalidad de los ingresos que se le imputan como rendimientos del capital mobiliario deben ser calificados como devolución de préstamo por parte de la entidad Retrovalen SL (de la que era único accionista), porque, como se desprende del extracto contable aportado al folio 50 del Tomo 2, a fecha 01-01-2006 aparecía un saldo a favor del apelante de 541.905,71 euros por cantidades que había ido ingresando a la entidad en ejercicios anteriores. Por tanto, todas las cantidades que se le imputan como rendimiento de capital mobiliario (por un total de 277.500 euros) deberán considerarse como devoluciones de préstamo por parte de la sociedad y no otra cosa.

Tal alegación general debe, sin embargo, ser rechazada en la medida en que es el mismo documento contable el que refleja qué cantidades dispuestas por el apelante lo son en concepto de devolución de préstamo (y así han sido admitidas en el informe de la Inspección).

Ninguna de las distintas cantidades que se integran en ese total de 277.500 euros aparece reflejada en el extracto contable ni, por tanto, debe tener el tratamiento de devolución de préstamo cuando, además, como luego se verá al analizar las distintas partidas, ni siquiera se ha acreditado que en su integridad se correspondan con cantidades entregadas por el apelante a la sociedad o recibidas por el apelante de la sociedad.

Descartada, por tanto, esa alegación general, procede analizar los distintos bloques de operaciones que han resultado penalmente relevantes, partiendo de que, en efecto, basta que el recurrente acredite ' una explicación alternativa, razonable y plausible ' del incremento patrimonial para que, por imperativo del principio in dubio pro reo, haya que aceptar esa duda razonable que conduciría a la absolución. Ahora bien, para ello no son suficientes las meras manifestaciones del recurrente, sino que sus alegaciones tienen que estar apoyadas en pruebas de descargo que puedan ser contrastadas con la prueba de cargo aportada por las acusaciones.

Así las cosas, de la fundamentación contenida en la sentencia recurrida y de las alegaciones expresadas en el recurso de apelación resulta lo siguiente: 1º. En primer lugar, se califica como ganancia no justificada un pago en efectivo de 18.400 euros hecho por el apelante con motivo de una compra de un bajo sito en la calle Reverendo Rafael Tramoyeres nº 21 de València llevada a cabo mediante escritura pública de fecha 20-01-2006. Dicha cantidad se dice que ha sido recibida por los compradores con anterioridad a dicho acto.

El recurrente sostiene que tal suma había sido en efecto entregada a los vendedores antes de la escritura pública pero en ejercicios anteriores al año 2006 (y, por tanto, no puede ser computado dentro de dicho período fiscal) y para acreditarlo aporta a los folios 14-17 del Tomo 2 un contrato privado de compraventa del local (donde aparece la obligación de realizar pagos mensuales hasta un total de 28.800 euros entre el 15-01-2004 y el 15-01-2007) y a los folios 6-13 del Tomo 2 constan recibos de pagos que parecen hechos con anterioridad al 01-01-2006 por importe total de 4.400 euros.

Sin embargo, tanto el contrato como una parte de esos recibos (hasta un total de 2.400 euros) son meros documentos privados a los que las acusaciones han negado valor probatorio y que, pudiendo hacerlo, el apelante se ha abstenido de ratificar mediante, por ejemplo, la declaración testifical de los vendedores intervinientes en la operación.

De hecho, las cláusulas del contrato privado (que contemplaban como fecha de otorgamiento de la escritura pública el año 2007) ya son incompatibles con la fecha en que se otorgó la escritura pública de compraventa (20-01-2006) y nada, salvo una prueba de la que solo disponía el propio recurrente, podía justificar que, en cuanto al pago fraccionado previo al año 2006, se hubiera estado a lo pactado inicialmente.

Por tal motivo, si es el día 20-01-2006 cuando en un documento público se manifiesta que se ha percibido con anterioridad una cantidad, el pago de la misma se entenderá efectuado dentro del año 2006 salvo aquella parte que el recurrente haya acreditado haber efectuado con anterioridad.

Esa prueba se limita a los justificantes de los pagos efectuados mediante ingreso en cuenta o transferencia bancaria (folios 6, 8, 9, 10 y 11), cuyos resguardos se han aportado. El importe a que ascienden dichos pagos (todos anteriores a 2006) es de 2.000 euros y será, por tanto, esa la única cantidad que deberá aceptarse como aflorada antes del 01-01-2006, manteniéndose como ingreso no justificado aflorado en 2006 los restantes 16.400 euros.

2º. En segundo lugar, con relación al pago de la deuda que mantenía la entidad Retrovalen SL con Maximiliano por importe de 236.317,38 euros, se alega por el recurrente que se pagó en su integridad durante el año 2005 y que, por tanto, ningún ingreso no justificado puede imputársele con relación al año 2006.

Sin embargo, entre los documentos bancarios aportados con el expediente electrónico obrante en el CD adjunto a la querella inicial, consta que el Sr. Maximiliano recibió un ingreso en su cuenta en fecha 23-01-2006 por importe de 195.000 euros, habiéndose identificado al recurrente como la persona que hizo ese ingreso.

Como no consta (ni se aporta por el recurrente) otra razón por la que hubiera de hacer algún pago al Sr.

Maximiliano distinto del pago de la deuda por cuenta de Retrovalen SL, no cabe más que admitir como única explicación razonable que, en efecto, la entrega de dicha cantidad formaba parte del pago de la referida deuda.

En este sentido, es irrelevante (pese a lo que se alega en el recurso) que en el concepto del ingreso se hiciera constar ' pago venta vivienda ' cuando ninguna prueba se ha aportado acerca de la realidad de dicha venta (y de nuevo era el apelante quien podía disponer de esa prueba).

De otro lado, y con relación a la acreditación de ese pago en 2005, el recurrente adujo que lo hizo mediante el precio obtenido de la venta de dos inmuebles en 2005, alegación que es completamente desvirtuada en el informe emitido por la Inspectora de Hacienda (folios 14-15 del Tomo 1) que, con el apoyo de las escrituras públicas correspondientes a dichas operaciones, concluye (y no se ha desvirtuado por el apelante) que de dichas operaciones nunca pudo obtener efectivo para cancelar la deuda al tener que dedicar la mayor parte del precio obtenido a cancelar las hipotecas que gravaban los inmuebles objeto de la venta.

Por tanto, el único pago al Sr. Maximiliano acreditado documentalmente es el ingreso de 195.000 euros llevado a cabo por el apelante. Como se ha acreditado igualmente que el mismo día el apelante obtuvo de una cuenta de la que es titular en Caja Campo la suma de 180.000 euros, no cabe más que calificar, como se hace en la sentencia recurrida, como ingreso no justificado los 15.000 euros de diferencia entre lo ingresado al Sr. Maximiliano (195.000 euros) y el dinero cuyo origen pudo acreditar el recurrente (180.000 euros).

3º. En tercer lugar, se han calificado como ingresos no justificados diferentes ingresos que (como consta en la información bancaria obrante en el expediente electrónico aportado) el recurrente hizo en las cuentas de Retrovalen SL en las entidades Caja Madrid y Bancaja por un importe total de 103.550 euros entre abril, mayo y junio de 2006.

El recurrente alegó que el origen de dicho dinero fue un préstamo que recibió de la entidad MIDA Intermediación Inmobiliaria, de la que es socio al 50%.

Para acreditarlo aportó justificante bancario de la percepción por parte de MIDA de un préstamo hipotecario por importe de 586.000 euros el día 12-04-2006 (folio 55 del Tomo 2) y justificante (al folio 57 del mismo Tomo) de un pago en efectivo que se hizo contra la cuenta de MIDA el mismo día por importe de 120.000 euros más otro previo en fecha 05-04-2006 por importe de 15.000 euros (aunque no consta la identidad de la persona que retira el dinero).

Al mismo tiempo, se aporta (folio 59 del mismo Tomo) un documento que se dice que es el Balance de sumas y saldos a fecha 31-12-2006 de la entidad MIDA en el que aparece el apelante como deudor frente a la misma por importe de 145.162,94 euros, habiendo ratificado el otro socio Sr. Silvio en el juicio oral tales alegaciones.

Sin embargo, además de la escasa fiabilidad que pueda tener la declaración favorable de su socio (quien en el juicio oral mostró un inusual conformismo ante el impago parcial por su socio de esa deuda incluso en la fecha del juicio oral), lo cierto es que a la vista de la frenética actividad que reflejan las cuentas del recurrente y de la entidad Retrovalen SL durante el ejercicio de 2006, no puede aceptarse como razonable o plausible que los ingresos que van aflorando a lo largo de dos meses y medio tengan su único origen en un dinero obtenido de una sola vez de la entidad MIDA.

El examen del desglose de los ingresos no justificados que aparece en el informe de la Inspección (folio 15 vuelto), permite comprobar, por ejemplo, que el primer ingreso es de fecha 11-04-2006 y por importe de 27.000 euros, cuando se pretendía por el apelante que dicho dinero procedía de una salida de la cuenta de MIDA de fecha 05-04-2006 por importe de 15.000 euros (muy inferior a lo aflorado) y de otra salida por importe de 120.000 euros, pero de fecha 12-04-2006 (un día después del ingreso de origen no justificado).

En todo caso, y como se ha dicho, la ingente relación de entradas y salidas de las cuentas a las que accedía el apelante impide aceptar que guardó fuera del circuito bancario la suma de 120.000 euros obtenida el 12-04-2006 y la destinó a hacer ingresos en cuentas en fechas 25-04-2006, 17-05-2006, 19-05-2006, 22-05-2006, 26-05-2006 y 01-06-2006 (como se acredita por la Inspección de Hacienda).

En definitiva, con independencia de cuál pueda ser el verdadero estado de cuentas entre el apelante y la entidad MIDA, los ingresos relacionados en el informe de la Inspección de Hacienda no quedan justificados por el referido reintegro de 120.000 euros tanto por la inconsistencia de fechas en cuanto al primer ingreso como por el fraccionamiento injustificado de los siguientes ingresos.

La suma de 103.550 euros constituye, pues, una ganancia del apelante no justificada.

4º. En cuarto lugar, se han calificado como ingresos de origen no justificado una aportación de caja a la entidad Retrovalen realizada por el apelante en fecha 20-03-2006 por importe de 20.000 euros y diversos ingresos en cuentas bancarias a lo largo de 2006 y por los importes que se señalan a continuación: en la cuenta de Caja de Madrid n° NUM000 , 40.926,70 euros, de los que 2.000 euros corresponden a rendimientos de capital mobiliario y el resto a ingresos no justificados; en la cuenta de Caixa de Catalunya n° NUM001 , 2.660 euros que corresponden a ingresos no justificados; en la cuenta de Caja de Navarra, nº NUM002 , 5.000 euros que corresponden a rendimientos del capital mobiliario; en la cuenta de Caja Navarra n° NUM003 , 6.209,64 euros que corresponden a ingresos no justificados y 500 euros que corresponden a rendimientos del capital mobiliario; en la cuenta de Caja Campo n° NUM004 , 1.850 euros correspondientes a ingresos no justificados, y en la cuenta de Bancaja n° NUM005 , 9.750 euros correspondientes a ingresos no justificados.

De conformidad con lo que se advirtió en el segundo fundamento jurídico, de las cantidades que se reflejaban por este concepto en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se han deducido las partidas que constan en el informe emitido por la Inspectora de Hacienda de fecha 10-06-2013 obrante a los folios 383-384 del Tomo 2, informe que, como ya se dijo, la Juzgadora de instancia aceptaba como correcto.

Por tal motivo, en lugar de los 123.533,34 euros que aparecían en la sentencia recurrida, se reduce la cantidad por estos ingresos a 66.896,34 euros, de los que 59.396,34 euros corresponden a ingresos de origen no justificado y 7.500 euros a rendimientos del capital mobiliario. El detalle de todo ello viene en el informe inicial de la Inspectora de Hacienda y en concreto a los folios 18 vuelto a 22 vuelto del Tomo 1 (además de las aclaraciones en el informe de 10-06-2013), donde igualmente se justifica la atribución de una parte a ganancias no justificadas y de otra a rendimientos del capital mobiliario.

El apelante alega que todas las cantidades tienen su origen en un préstamo que Retrovalen obtuvo de la entidad Caja Madrid por importe de 220.000 euros el 20-01-2006.

Sin embargo, como en el caso del bloque anterior, no puede aceptarse, a la vista de la intensa actividad financiera del apelante, que todos los ingresos que pueda haber hecho a lo largo de 2006 tengan su único origen en un préstamo obtenido el 20-01-2006, préstamo que habría hecho efectivo y habría mantenido fuera del circuito bancario para ir paulatinamente reintegrándolo al mismo a lo largo de los siguientes doce meses.

Además, a la vista del extracto de Caja Madrid aportado por el mismo apelante (folios 52-53 del Tomo 2), esa suma de 220.000 euros fue dispuesta en su mayor parte cubriendo el saldo negativo precedente, de tal forma que el mismo 20-01-2006 ya solo quedaba un saldo de 106.059,21 euros.

En todo caso, no se justifican por el recurrente salidas de cuentas a las que tuviera acceso por importes que coincidan con las cantidades y fechas que se le imputan como ganancias no justificadas.

5º. Finalmente, se imputaban al apelante, como rendimientos del capital mobiliario, la suma de 270.000 euros que ingresó en efectivo en su cuenta en Caja Madrid el 29-03-2006 y que el mismo día había sacado de otra cuenta en Caja Madrid de la titularidad de Retrovalen SL, cuenta en la que también el mismo día se había ingresado un préstamo hipotecario por importe de 760.000 euros.

Sin discutir la realidad de los movimientos bancarios (debidamente documentados en el informe de la Inspección), el apelante alegó en su descargo que, en realidad, se trataba de la devolución de un dinero que había prestado a la entidad Retrovalen para financiar la adquisición de unos solares en septiembre y octubre de 2005 y que materializó mediante una ' rueda de pagarés ' entre sus cuentas personales de Caja Campo y Caja Madrid que mantuvo hasta que Retrovalen pudo obtener financiación y hacer frente a esa deuda con el apelante.

La sentencia apelada asume en su integridad el informe de la Inspección al respecto y en el juicio oral la Inspectora rechazó la explicación a tales movimientos porque la única justificación que en la contabilidad de Retrovalen se hizo con relación a la salida de esos 270.000 euros fue la de ' cuenta de caja ' sin mencionar cualquier otra deuda que pudiera tener con el apelante.

Solo parcialmente puede ser acogida la impugnación del recurrente.

Ante todo, el apelante alegó que antes de iniciarse el expediente de Inspección que ha dado origen a este procedimiento, se le siguió otro expediente con relación al mismo ejercicio y con motivo de esa cadena de pagarés que llevó a cabo para financiar la compra de unos solares. Alegó y reitera en su recurso que para la Inspección quedaron esclarecidos los movimientos bancarios y que el expediente fue archivado sin apreciar ninguna irregularidad.

Tales alegaciones no responden a la actuación de la Inspección (que explicó la Inspectora Sra. Marta en el juicio oral) y son incompatibles con lo que resulta del examen de esa actuación previa (aportada a los folios 130-178 del Tomo 1) y del examen del expediente electrónico obrante en el CD adjunto a la querella inicial.

En efecto, esa primera actuación solo tenía una finalidad de comprobación previa y, por tal motivo, no consta en la misma ninguna resolución que le pusiera fin (ni en sentido favorable para el interesado ni en sentido desfavorable).

Al finalizar la misma y precisamente porque no se estimaron esclarecidas las operaciones bancarias del apelante, se decidió iniciar una actuación de la Inspección.

Así, la última diligencia de comprobación de la actuación previa es de fecha 14-04-2011 (folios 177-178 del Tomo 1) y el 31-05-2011 se ordena la carga en el Plan de Inspección (como consta en el expediente electrónico obrante en el CD unido a la querella).

Descartada esa pretendida y anticipada exculpación del apelante, éste alegó durante la fase de comprobación previa (y ratificó en el juicio oral) que esa cadena o rueda de pagarés tuvo por objeto financiar la adquisición de siete solares en los meses de septiembre y octubre de 2005 y para la que la entidad Retrovalen carecía de fondos.

Aportó a tal efecto unos contratos privados de compraventa (folios 160 vuelto a 173 del Tomo 1) mediante los que pretendía justificar esas adquisiciones, aportó los movimientos de las dos cuentas bancarias (de las que es titular) entre las que efectuó esa cadena de pagarés (folios 134 y 137-144 del Tomo 1) y, en fin, aportó los resguardos del talonario de cheques de la entidad Caja Campo (folios 174-176).

De nuevo los contratos de compraventa son documentos privados que no han sido corroborados en el juicio oral por quienes aparecen en los mismos como vendedores.

De otro lado, la propia Inspectora en el juicio oral afirmó conocer la mecánica de esa cadena o rueda de pagarés como medio de financiación a corto plazo y el examen de los movimientos aportados por el apelante permite comprobar esa dinámica.

No obstante, ante la pasividad del apelante en orden a acreditar la realidad de los cargos efectuados en sus cuentas personales en beneficio de Retrovalen, no cabe más que contrastar el contenido de los contratos privados con los extractos bancarios y con la matriz del talonario de Caja Campo, de tal forma que solo podrá estimarse probado que financió a Retrovalen (y, por tanto, deberá detraerse de los 270.000 euros que ingresó en su cuenta el 29-03-2006) con relación a aquellos pagos previstos en los contratos con relación a talones identificados en el resguardo del talonario y cuyo cargo en cuenta conste igualmente acreditado.

Y esto solo ocurre con las siguientes operaciones: 5º.1. En contrato de fecha 22-09-2005 firmado con Eloy se dice que como pago de parte del precio se entrega un talón por importe de 28.045,42 euros (cargado en la cuenta de Caja Campo el 27-09-2005) y un pagaré por importe de 15.964,32 euros, aunque parece que el segundo documento fue sustituido por otro pagaré por importe de 15.926,92 euros (según la matriz del talonario de Caja Campo al folio 174 vuelto del Tomo 1), que fue cargado el 28-10-2005.

5º.2. En contrato de fecha 22-09-2005 firmado con Hilario se dice que para pago de la primera parte del precio se entrega un talón por importe de 15.916 euros (cargado en Caja Campo el 27-09-2005) y un pagaré por importe de 15.916 euros (cargado en Caja Campo el 26-10-2005).

5º.3. En contrato de fecha 22-09-2005 firmado con Marino se dice que se entrega un talón por importe de 15.593 euros (cargado en Caja Campo el 27-09-2005) y un pagaré por importe de 15.593 (cargado en Caja Campo el 27-10-2005).

Aunque se aportan más contratos de compraventa en los que se menciona la entrega en pago de talones, ninguno más aparece en la matriz del talonario, no se aporta copia de ninguno para poder ser cotejada y ningún talón más aparece cargado (al menos con el importe mencionado en el respectivo contrato) en la cuenta de Caja Campo.

En consecuencia, el apelante solo ha acreditado que financió a la entidad Retrovalen SL la suma total de 106.990,34 euros. La restante cantidad que obtuvo mediante esa cadena o rueda de pagarés realizada contra cuentas personales del apelante tuvo una finalidad distinta y, por tanto, en modo alguno puede quedar justificada como un préstamo a Retrovalen.

Si el recurrente obtuvo de la entidad el 29-03-2006 la suma de 270.000 euros y solo ha justificado haber prestado previamente a dicha entidad la suma de 106.990,34 euros, es obligado concluir que el cobro con cargo a la cuenta de Retrovalen de los restantes 180.153,48 euros queda sin justificar y deberá ser calificado, como se hace en el informe de la Inspección, como rendimiento del capital mobiliario.

En definitiva, una vez descontados igualmente los dos conceptos que según el informe ampliatorio de la Inspección debían deducirse de los ingresos no justificados atribuidos al apelante (7.569 euros por nóminas del acusado no ingresadas en bancos correspondientes a los meses de enero, abril, mayo y junio de 2006 y 36.670 euros correspondientes a dos cheques bancarios emitidos por Retrovalen), quedan 170.509,66 euros de rendimientos del capital mobiliario y 170.107,24 euros de ganancias no justificadas. En total, 340.616,90 euros no declarados por el apelante.



CUARTO.- Una vez establecidas las cantidades no declaradas, es procedente realizar una nueva liquidación del IRPF correspondiente a 2006 para fijar la cuota efectivamente defraudada por el recurrente y determinar su relevancia penal.

Partiendo de la liquidación que se hace por la Inspectora al folio 384 del Tomo 2, tomando los datos esenciales de la misma y ajustando sus cantidades al resultado de las anteriores consideraciones, se obtiene la siguiente liquidación para el IRPF del ejercicio de 2006: Rendimientos del capital mobiliario Ganancias y pérdidas patrim. parte general Restantes rendimientos Total rendimientos e imputaciones de renta Parte general renta período Mínimo personal y familiar Reducciones base imponible BASE LIQUIDABLE GENERAL A GRAVAMEN Compensación saldo negativo ejerc. anteriores Parte especial renta período BASE LIQUIDABLE ESPECIAL CUOTAS ÍNTEGRAS Estatal general Autonómica general Estatal especial Autonómica especial Total cuotas íntegras estatales Deducciones parte estatal Cuota líquida estatal Total cuotas íntegras autonómicas Deducciones parte autonómica Cuota líquida autonómica CUOTA LÍQUIDA TOTAL Retenciones y pagos a cuenta Cuota diferencial Autoliquidado CUOTA DEFRAUDADA 170.406,44 170.107,24 57.762,61 228.169,05 398.276,39 3.400 2.400 392.476,39 -20.863,27 20.863,27 20.863,27 110.056,21 59.450,07 1.890,21 1.239,28 111.946,42 1.208,03 110.738,39 60.689,35 595,01 60.094,34 170.832,73 8.858,34 161.974,39 8.694,74 153.279,65 El cálculo de las cuotas íntegras generales con las bases liquidables modificadas es el siguiente: - Para la cuota estatal general, Hasta 46.818€ Resto, 345.658,39€ al 29.16% Total cuota estatal general 9.260,22 100.793,99 110.056,21 - Para la cuota autonómica general, Hasta 46.818€ Resto, 345.658,39€ al 15.84% Total cuota autonómica general 4.697,78 54.752,29 59.450,07 Por tanto, el apelante defraudó en el ejercicio correspondiente al año 2006 del IRPF la suma de 153.279,65 euros y, en consecuencia, cometió el delito por el que ha sido condenado. El pronunciamiento condenatorio debe ser, pues, confirmado.



QUINTO.- Finalmente, el recurrente solicita la apreciación de la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-02-2017, rec. 1435/2016 , que ' en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.

En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que 'La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. ' En el caso de autos han transcurrido algo más de cinco años entre la incoación del procedimiento (el 27-06-2012) y la sentencia recurrida (02-08-2017 ), pero a pesar de lo alegado por el apelante, no puede ser calificada como no compleja teniendo en cuenta no solo el número de declaraciones que se han recibido en fase sumarial, sino muy especialmente la abundancia de la documentación aportada y su necesaria valoración, que incluso determinó la emisión de un informe ampliatorio por parte de la Inspección de Hacienda.

Descartada la apreciación como muy cualificada, sin embargo, ese lapso de más de cinco años invertido en la tramitación del procedimiento (además de alguna paralización concreta puesta de relieve por el recurrente) resulta, a la vista de las diligencias practicadas (que no lo justifican en modo alguno), una dilación calificable como indebida y extraordinaria y merecedora de la apreciación de una atenuante simple de dilaciones indebidas, de conformidad con el artículo 21.6 del Código Penal .

Teniendo en cuenta la apreciación de la atenuante y teniendo en cuenta igualmente que la cuota defraudada se ha reducido en aproximadamente una cuarta parte, se estima procedente la imposición de todas las penas en el mínimo legal previsto en el artículo 305.1 según su redacción vigente en la fecha de los hechos.

De este modo, procede reducir a un año la pena de prisión, manteniéndose en tres años la prohibición de obtener subvenciones e imponiéndose la pena de multa proporcional en el importe de la cuota defraudada (como ya se hacía en la sentencia recurrida), manteniéndose la duración de la responsabilidad personal subsidiaria en atención al elevado importe de la multa que se impone, y, finalmente, adecuándose la responsabilidad civil al nuevo importe de la cuota defraudada.



SEXTO.- Una vez decido el mantenimiento del pronunciamiento condenatorio, es procedente examinar el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, que se limita a interesar la inclusión de las costas procesales causadas a su instancia en la condena impuesta al responsable penal y que han sido excluidas en la sentencia recurrida sin explicitar la razón de tal exclusión.

El recurso, al que se adhiere el Ministerio fiscal, debe ser estimado.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , que ' es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de ; y 203/2009, de 11-2 ) '.

Ninguna razón se expresa en la sentencia apelada ni resulta de lo actuado que justifique la exclusión de las costas de la Abogacía del Estado devengadas en su posición como acusación particular.

Su recurso debe ser estimado.

SÉPTIMO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Navas González en nombre y representación de Evelio y estimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y la adhesión al mismo formulada por el Ministerio fiscal.

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de que su parte dispositiva queda sustituida por la siguiente: 'CONDENO a Evelio como autor de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA, MULTA DE 153.279,65 EUROS, CON RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE UN MES, Y TRES AÑOS DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y GOZAR BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES, y que indemnice a la Hacienda Pública en 153.279,65 euros, intereses y abono de las costas procesales, incluidas las de la Abogacía del Estado.' Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.