Sentencia Penal Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 104/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo: 104/19
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 370/19
SENTENCIA NÚM. 151/19
Ilmas . Sras. Magistradas
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Dña. Laia Piñol Jové
Palma, a 25 de septiembre de 2019
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes
actuaciones de Procedimiento Abreviado 370/2018 , procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 104/2019 e incoadas por un delito de contra la salud pública al haberse
interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29-05-2019 por el Procurador de los Tribunales
D. Rafael Zaragoza Iglesias en nombre y representación del acusado Celso asistido por la letrada Dña.
Carmen Vargas Azzati siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección
por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló,
quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de procedencia condenó al ahora recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del C.P . en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 40.-€ con privación de liber tad de un día por cada dos cuotas no satisfechas y el pago de las costas.



SEGUNDO . -Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo ha impugnado.

TERCE RO.- Se han tramitado los recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Devuelto a la Sala el pleno conocimiento de lo actuado se aceptan en su integridad los declarados como tales en la resolución recurrida, que se transcriben de nuevo para mejor comprensión de la presente resolución: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Celso (en situación administrativa regular en España, mayor de edad, con antecedentes penales no computables y en libertad de la que estuvo privado un día por esta causa), sobre las 0,30 horas del día 1 de agosto de 2017, en la intersección de la calle Blanca con la Avenida S'Olivera de Magalluf, Calviá, se encontraba en posesión de sustancia estupefaciente, concretamente cannabis en cogollos, con fines de ulterior distribución y venta a terceros, realizando entrega por precio de 20 € a Donato de una bolsita de plástico transparente conteniendo cannabis. Al acusado, además, le fueron intervenidas otras 9 bolsitas de plástico transparente con cierre tipo zip, con la misma sustancia; decomisándose así un total de 10 bolsitas de plástico conteniendo sustancia vegetal herbácea - cogollos, que resultó ser 12,93 gr de cannabis, con una riqueza del 12,4 % y un valor de 75,77 € en el mercado ilícito, que iba a destinar a la venta a terceras personas. ' Asimismo, le fueron intervenidos al acusado 60 € en el bolsillo del pantalón distribuidos en dos billetes de 20 € y dos billetes de 10 €; y 30 € en la cartera, distribuidos en 4 billetes de 5 € y un billete de 10 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a su patrocinado como autor de un delito contra la salud pública se alza la defensa alegando un único motivo de recurso, que denomina quebrantamiento de forma, por defecto formal en la declaración de hechos probados, contradicción en los hechos predeterminación del fallo e infracción del principio de tutela judicial efectiva .

A través del mismo se denuncia la inclusión, como hecho probado, de una parte del relato fáctico por estimar que el mismo no ha sido objeto de prueba ni directa ni indirecta, ni en el plenario ni en sede de instrucción. Concretamente, no se habría acreditado que las sustancias halladas en la zona en que estaba vehículo Seat pertenecieran al acusado, siendo notorio que en la zona son numerosos los individuos de la noche que se dedican a la venta, no se le intervinieron entre sus ropas o efectos personales.

La sentencia es contradictoria al declarar probado que se le intervinieron personalmente las bolsitas con sustancia,(' al acusado le fueron además intervenidas otras 9 bolsitas') cuando la propia sentencia relata que fueron halladas en la zona donde estaba aparcado el Seat Ibiza ( ' y tras examinar la zona de la calzada donde estaba estacionado el SEAT IBIZA negro localizaron en el suelo, junto a una rueda, es decir, en el mismo sitio, un vaso de papel de la marca PEPSI conteniendo otras nueve bolsitas con el mismo contenido y el mismo envoltorio '.) .

En definitiva, las bolistas estaban lejos de donde se encontraba el acusado, a quien no se le halló ninguna sustancia estupefaciente, por lo que la expresión ' con fines de ulterior distribución y venta a terceros ' constituye una predeterminación del fallo que condena por el 368 del C.P.

Como segundo aspecto del motivo, se denuncia el déficit probatorio en cuanto al contenido de la bolsita que se dice que su patrocinado entregó al turista. Considera la defensa que no figura en el análisis del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 51 y 52 de la causa, qué tipo de sustancia era y su peso o riqueza, en su caso. Por ello, sostiene la parte, el juzgador está predeterminando que esa bolsita en cuestión formaba parte del mismo lote, era de la misma calidad y sustancias que las otras halladas en el suelo, y tampoco consta su peso para poder conocer con exactitud si el contenido de la misma era jurídicamente relevante o no, ya sea para su posesión, ya sea para su venta a terceros.

Interesa, en consecuencia la revocación de la sentencia de instancia; y, con estimación del recurso se declare su nulidad dictando otra por la que se absuelva a su defendido del delito por el que ha sido condenado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso con remisión a la propia fundamentación de la sentencia.



SEGUNDO.- La Sala ha revisado las actuaciones, estimando que el recurso no puede prosperar.

Como indica el Ministerio Fiscal en su informe, si bien el recurso se centra en alegar que existe un defecto formal en la declaración de los hechos probados, que conduce a una predeterminación del fallo; sin embargo lo que subyace de las alegaciones del escrito es, en realidad, una discrepancia con la valoración de la prueba practicada, cuestionando el juicio plasmado por la Magistrada juzgadora, que como ahora veremos se basa en varios indicios para inferir que las sustancias estupefacientes intervenidas por los agentes, pese a que no las detentara materialmente en el momento de su detención, eran propiedad del acusado.

Así, vistos los fundamentos de la sentencia y lo actuado en la instancia, es claro que el relato fáctico tiene pleno soporte en la prueba plenaria, desde el momento en que los hechos enjuiciados constituyen, en realidad, un delito testimonial, en tanto la realización de la acción típica (en lo relativo al acto de venta al turista) fue vista por los agentes, quienes interceptaron al comprador y aprehendieron una bolsita conteniendo cogollos de marihuana, relatando a la juzgadora tal actuación como hechos de conocimiento propio y personal.

Con referencia al valor de estos testimonios, la sentencia del Tribunal Supremo 23-12-2013 recuerda que, con citas de otras, que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional . Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 (...) STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. ' En la STS. 10-10-2005 se precisa que ' Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE . ' Partiendo de este dato incontestable, (vemos que en el acto del plenario el agente es preguntado de forma directa respondiendo que no tiene ningún género de duda de lo que vio y de que el acusado es la persona que vieron en la noche de autos) la vinculación con el resto de sustancias estupefacientes (9 bolsitas ocultas tras la rueda de un coche y que luego fueron halladas en la ubicación en que estaba el vehículo) viene establecida en la sentencia, no como posesión directa, sino como posesión mediata, inferida en un juicio racional y lógico sobre la base de hechos plenamente probados en virtud de la aludida prueba testifical. Así, actitud del acusado con el turista que fue vista por los agentes, reveladora del acto de venta, el ademán que el acusado le hizo al comprador una vez que habían llegado al acuerdo, y la acción del acusado, reiteramos, vista por los agentes según su propio testimonio plenario, de trasladarse al coche y recoger un objeto que le es entregado al turista; la testifical de referencia de los agentes relatando al tribunal lo que les refirió el comprador (que acababa de comprar marihuana) y que les mostró el Seat Ibiza del que la había recogido y la ubicación del vaso conteniendo las 9 bolistas en la misma zona que en que se encontraba el coche.

Por tanto, contrariamente a lo alegado en el recurso, el relato de hechos, en cuanto afirma 'le fueron intervenidas' se asienta en prueba de indicios, ya que por más que no le fueran intervenidas personalmente, los testigos adveran que las custodiaba ocultas bajo el coche y que era el acusado quien tenia el control sobre las mismas.

Este mismo medio probatorio es el usado de ordinario para sustentar el elemento tendencial de vocación al tráfico, dado que por su carácter no aprehensible por los sentidos al permanecer en el fuero interno del acusado es preciso acreditarlo a través de hechos de naturaleza indiciaria o circunstancial ( STS 154/2005 ; 762/2008 ; 264/20008) En el presente caso, además del inequívoco acto de venta realizado al turista se valora que el acusado no es consumidor de sustancias estupefacientes, datos que juntos a la posesión de las 9 bolsitas y moneda fraccionada que le fue intervenida en su poder y, finalmente la ubicación en se encontraba en una zona conocida por afluencia de turistas ingleses y venta al menudeo, confirman una conjunto probatorio suficiente para inferir la voluntad de destino al tráfico a terceros de las sustancias.

Por lo demás, estimamos que la afirmación incluida en los hechos probados de que el acusado poseía las bolistas ' con fines de ulterior distribución y venta a terceros ' no constituye una predeterminación del fallo que condena por el 368 del C.P.

Establece numerosa jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal Sala (entre otras STS núm. 183/2016, de 4 de Marzo que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12-4 ; 1121/2 003, de 10-9 (RJ 2003, 6973 ) ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/20 12, de 30-5 (RJ 2012, 6572) , entre otras muchas).

Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( Sentencias del Tribunal Supremo 409/2004, de 24-3 ; 893/20 05, de 6-7 (RJ 2005, 5162 ) ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

Y el Auto del Tribunal Supremo, núm. 1021/2018 se inadmitió a trámite el recurso, ya que ' el vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de Abril (RJ 2006, 4886) , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.' Criterios que, como hemos anticipado, son de aplicación a nuestro caso, en el cual no supone ningún defecto formal la inclusión del ánimo del acusado, complementado con los razonamientos inferenciales de la sentencia, recordando que de acuerdo con la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo ( vid , por ejemplo, STS núm. 157/2015 ) ' el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad' ( también, STS 25-2- 2015; STS 24-07-2015 o del Tribunal Constitucional núm. 126/2012 de 18 de junio de 2012 ).

En cuanto a la no determinación del contenido de la bolsita, las alegaciones de la defensa, tampoco pueden ser acogidas. Vemos que el análisis del Instituto Nacional de Toxicología se refiere a un decomiso integrado por 10 bolsitas, las cuales, de acuerdo con lo informado por los agentes, proceden una, la intervenida al turista y las otras 9 las halladas en las inmediaciones del vehículo de donde el recurrente cogió la que vendió al turista, siendo todas ellas de análoga presentación según relató el testigo y la misma composición según informe el Instituto de Toxicología.

Es decir, de tal acervo queda claro que la que el acusado vendió al extranjero se entregó para su análisis junto con las otras presentando análoga composición. O, por lo menos, no se deja constancia en el Informe ni ha sido introducido por los testigos de que existiera ninguna diferencia, sin que la defensa haya impugnado el informe.

Por ello, estimamos que la sentencia no predetermina (en realidad de lo que se queja la defensa es de que tal afirmación no se sustenta en prueba suficiente) que esa bolsita en cuestión formaba parte del mismo lote, era de la misma calidad y sustancias que las otras halladas en el suelo. Se intervinieron 10, se analizaron 10 y en el informe no hay distingo en cuanto a presentación y composición, todas ellas plantas de marihuana. Si la defensa pretendía alegar que una de ellas era distinta, pudo haber interesado que el análisis se refiriera a ello, recordando que de acuerdo con consolidada jurisprudencia, como hecho propio expresamente introducido en descargo, a dicha parte procesal le correspondía su alegación y prueba.

En definitiva, la condena del recurrente como autor del delito contra la salud pública se basa en prueba indiciaria relacionada con el acto de venta visto por los agentes y corroborado por la interceptación del comprador, pruebas de contenido incriminatorio suficiente, practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por la juez que las presenció habiendo plasmado motivadamente su convicción en la sentencia de instancia por todo lo cual debe respetarse la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal, sin que las alegaciones del recurrente, ejercitando su legítimo derecho a manifestar su discrepancia con la sentencia de condena, tengan virtualidad para alterarla.

TERCE RO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias en nombre y representación del acusado que resultó condenado, Celso contra la sentencia de fecha 29-05-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma , confirmándola en su integridad, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DOY FE.- Letrado de la Administración de Justicia.