Sentencia Penal Nº 151/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 132/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2016/0007618
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 132/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 114/2018
Apelante: D./Dña. Concepción y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO
Letrado D./Dña. BEATRIZ AUSERE GONZALEZ
Apelado: D./Dña. Luis Miguel
Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Letrado D./Dña. FERNANDO JOSE LOPEZ GARCIA
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Araceli Perdices López
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
SENTENCIA Nº 151/2019
En Madrid, a 6 de marzo de 2019
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados,
ha visto los presentes autos seguidos con el nº 139/2019 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
de abreviado nº 241/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, seguido por un presunto delito
de acoso, en el que han sido parte como apelantes el Ministerio Fiscal y Dª Concepción y como apelado
D. Luis Miguel , actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el magistrado-juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 22 de noviembre de 2018, con los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que el acusado Luis Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, mantuvo una relación de unos cinco años de duración, con Concepción , parece que desde el año 2010 hasta principios de 2015. Tras la ruptura mantuvieron una cordial relación en la que se cruzaron múltiples mensajes a través de la aplicación whatsapp, teniendo múltiples contactos, viajando juntos a distintos lugares, manteniendo en alguna ocasión relaciones íntimas, habiendo el acusado estado en casa de Concepción desde el 19 al 22 de septiembre 2016. Sobre esta última fecha decidió Concepción terminar la relación y bloquearle el teléfono, no obstante lo cual el insistió en hablar con ella y no consiguiéndolo intentó ponerse en contacto con Concepción llamando a su lugar de trabajo y mandando un mensaje vía whashapp a su hija insinuando que su madre le había envenenado. También llamó a la madre de la denunciante comunicándole que estaba en un hospital realizándose pruebas de envenenamiento.' Y con el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Luis Miguel de los hechos objeto de esas diligencias, con declaración de las costas de oficio.

Quedan sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la causa por medio de auto de 29 de setiembre de 2016, ratificadas por auto de 25 de mayo de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada .'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes, adhiriéndose al recurso la representación procesal de Dª Concepción e impugnándolo la de D. Luis Miguel , remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares absuelve al acusado del delito de acoso del art. 172 ter del CP que se le imputaba al considerar que no consta acreditado que se hubiera originado una situación de alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, que constituye un elemento del tipo penal.

El Fiscal se alza frente al fallo absolutorio alegando que aunque no haya quedado constatada esa situación de grave alteración en la vida de la denunciante, los hechos probados cuando se dice que ' no obstante lo cual él insistió en hablar con ella y no consiguiéndolo intentó ponerse en contacto con Concepción llamando a su lugar de trabajo y mandando un mensaje vía whashapp a su hija insinuando que su madre le había envenenado. También llamó a la madre de la denunciante comunicándole que estaban el hospital realizándose pruebas de envenenamiento ' serían constitutivos de un delito de coacciones leves del art. 172.

2 del CP , por el que se solicita que se condene en esta alzada, al encontrarnos ante delitos homogéneos y ser inferior las penas por el delito de coacciones leves que las previstas para el delito acoso, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, alegando en apoyo de su postura la STS 324/ 2017, de 8 de agosto , que confirmó la sentencia de un Juzgado de lo Penal en la que se condenó por un delito de coacciones en el ámbito familiar sin que ninguna de las partes hubiera introducido esta calificación alternativa al delito de acoso por el que se acusaba.



SEGUNDO .- La pretensión de la parte recurrente de dejar sin efecto el fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril , en la que se expone lo siguiente: ' En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)'.

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STS 120/2009, de 18 de mayo , que solo puede hacer el órgano judicial ante el que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo esta doctrina solo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos: A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales, de pruebas periciales documentadas. Ahora bien la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existe otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS de 17 de noviembre de 2016 , aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución , derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio , ' incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6 , 30/2006, de 30 de enero , FJ 5 , 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 'en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba' .



TERCERO. - La anterior doctrina debe tenerse en cuenta para resolver el recurso en el que el Fiscal reprocha al juez sentenciador que ante la absolución por un delito de acoso del art. 172 ter del CP no condene por un delito de coacciones del art. 172.2 del CP , cuando ni el propio Fiscal ni la acusación particular plantearon en sus conclusiones definitivas esta calificación ni como alternativa ni como subsidiaria, lo que necesariamente habría avocado al juez sentenciador a realizar un pronunciamiento al respecto.

Con anterioridad a que la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo el Legislador regulara de forma específica el delito de acoso en el art. 172 ter del CP , a través del cual se sanciona aquellas conductas que se llevan a cabo de forma insistente y reiterada por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento, algunos de estos comportamientos encontraban encaje en el delito de coacciones del art. 172.2 del CP .

El Fiscal recurrente considera que al encontrarnos ante delitos homogéneos y ser inferior las penas por el delito de coacciones leves que las previstas por el delito acoso, sería factible en esta alzada la condena por un delito de coacciones leves sin vulnerar el principio acusatorio.

Aunque nos encontremos ante delitos homogéneos y las penas por el delito de coacciones leves sean en principio inferiores, no se puede pasar por alto que como ya se indicó en la sentencia de 3 de octubre de 2018 de este Tribunal existe una cierta disfunción o falta de ajuste con relación a las penas asociadas a cada uno de dichos ilícitos penales. El delito de acoso aparece sancionado en el art. 172 ter 2 del CP con una pena alternativa de uno a dos años de prisión o de 60 a 120 días de trabajos en beneficio de la comunidad, mientras que el de coacciones leves lo es en el art. 172.2 del CP con unas penas también alternativas de seis meses a un año de prisión o de 31 a 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, inferiores en su extensión a las del delito de acoso. Ahora bien el delito del art. 172.2 conlleva una pena añadida de obligada imposición como es la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, que no le fue solicitada por las acusaciones en sus conclusiones definitivas al no haber interesado una calificación por delito de coacciones como alternativa o subsidiaria a la del delito de acoso.

Señaló este Tribunal en la mencionada sentencia que 'resultaría, a nuestro parecer, erróneo considerar que esa diferencia entre una y otra pena, pueda resolverse en que la impuesta por el delito de coacciones resultaría inferior, -ya que no igual-, a la solicitada. Se trata de sanciones cualitativamente distintas, de tal forma que aunque, en abstracto, pudiera considerarse, al menos en una primera aproximación, como más grave la pena prevista para el delito de acoso (toda vez que la pena privativa de libertad, prisión, tiene un límite máximo sensiblemente superior), lo cierto es que en concreto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le resulta impuesta, podría mantenerse, o incluso reducirse, condenando por un delito de coacciones leves pero, en cambio, habría de ser condenado el acusado a una pena diferente y no solicitada como lo es la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sanción ésta que no resulta, desde luego, intrascendente y que, además, alteraría también el período previsto en el artículo 136 del Código Penal para obtener la posible cancelación de antecedentes delictivos. No nos encontramos, por tanto, en la comparación ante ilícitos penales sancionados de forma inequívoca con penas en relación cuantitativa (más o menos graves) sino también cualitativa (distintas), considerando el Tribunal que no resulta posible determinar en el caso concreto, de forma objetiva e inequívoca, si una resulta más o menos grave que la otra.

En todo caso y al margen de lo anterior, en el supuesto objeto de análisis, en el que nos encontramos ante fallo absolutorio en la instancia, para que este Tribunal pudiera condenar por un delito de coacciones tendría que valorar la existencia de un elemento subjetivo - el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena o intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios - sobre cuya concurrencia en la actuación del acusado no se menciona nada ni directa ni indirectamente en la sentencia de instancia, y que no se puede presumir sin más del relato de hechos probados en contra del reo sin haber tenido la posibilidad de oírlo, audiencia que por lo señalado en el anterior fundamento jurídico, no es factible, por todo lo cual el recurso no puede prosperar.



CUARTO .- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares con fecha de 22 de noviembre de 2018 , en el procedimiento abreviado nº 114/2018, que en consecuencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.