Sentencia Penal Nº 151/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 751/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-2-2017-0004809

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000751/2019 - RECURSOS - T4 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000178/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM

Apelante Federico

Abogado FIDEL NAVARRO ADSUAR

Procuradora CARMEN TORRECILLAS ANDRES

Sentencia Nº 000151/2020

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a cinco de mayo de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 07 de junio de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en Juicio Oral con el número 000178/2019, dimanante de Diligencias Previas núm. 884/2017 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Federico, representado por la Procuradora de los Tribunales CARMEN TORRECILLAS ANDRES y dirigido por el Letrado FIDEL NAVARRO ADSUAR; y con la intervención del Ministerio Fiscal representado por Dª. ASUNCIÓN FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y ha sido Ponente la Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

'Único.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, se considera probado y así se declara que Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las seis horas del día 27 de junio de 2017, cuando se encontraba en la confluencia de las calles Mallorca y Lepanto de la localidad de Benidorm, fue sorprendido por agentes del cuerpo nacional de policía cuando, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, ofrecía a los viandantes, en concreto al ciudadano británico Leon, un envoltorio que contenía 2,1 gramos de sustancia estupefaciente resina de cannabis, con una pureza del 41,2 por ciento a cambio de 35,00 €, interviniéndosele en el cacheo efectuado 45,00 € procedentes de las ventas efectuadas, ascendiendo el precio de la sustancia aprehendida en el mercado ilícito a la cantidad de 12,30 euros en la fecha de los hechos.'

HECHOS PROBADOS QUE SE RECTIFICANquedando como siguen:

Único.-Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, se considera probado y así se declara que Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las seis horas del día 27 de junio de 2017, cuando se encontraba en la confluencia de las calles Mallorca y Lepanto de la localidad de Benidorm, fue sorprendido por agentes del cuerpo nacional de policía cuando, tenía en su poder un envoltorio que contenía 2,1 gramos de sustancia estupefaciente resina de cannabis, con una pureza del 41,2 por ciento a cambio de 35,00 €, interviniéndosele en el cacheo efectuado 45,00 €.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Federico como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de un sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 , y 374 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena, y a la pena de MULTA de 6,15 € con el arresto sustitutorio de un día de privación de libertad, así como el COMISO y destrucción de la droga intervenida y demás efectos intervenidos, y al abono de las costas procesales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora Dª. CAMEN TORRECILLAS ANDREÉS, en nombre y representación de Federico, se interpueso el presente recurso alegando: infracción de garantías procesales y error en la voloración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, el acusado interpuso recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que restringe a la relativa a la preordenación al tráfico de la droga hallada en su poder, sin cuestionar la posesión de la misma.

La posesión de una cantidad de droga como la que fue intervenida en poder del acusado no puede estimarse por si misma indiciaria de la preordenación al tráfico, pues no dista del acopio que un consumidor ordinario suele hacer para su propio consumo. Por tanto, el hecho de hallar droga en poder del acusado no indica ni corrobora que la tuviera destinada a su oferta a terceros.

Las manifestaciones que un ciudadano británico pudo hacer ante un policía que acompañaba al agente que declaró como testigo en el juicio carecen de todo valor probatorio y no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo. En efecto, el criterio jurisprudencial que puede considerarse definitivo al respecto es el expresado en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 junio de 2015, del siguiente tenor:

'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.

Por tanto, lo que el testigo que declaró en el juicio, de referencia de segundo grado respecto al ciudadano británico, carece de valor como prueba de cargo, ni directa ni mediata, ni autónoma ni como elemento corroborador.

Queda, eso sí, la declaración del policía como testigo directo la la supuesta oferta. Lo que el testigo policía pudo ver es que el acusado extendía el brazo en dirección a un transeúnte y que seguidamente se marchó del lugar. Esta conducta no es inequívocamente significativa de que el sujeto estuviera ofreciendo algo a la persona en cuya dirección extendió el brazo, y menos que lo que estuviera ofreciendo fuera droga, aunque tuviera en su poder droga. Tampoco puede descartase que así fuera, pero el gesto no es inequívoco, y no viene confirmado por otros elementos de juicio con valor corroborador.

Sobre este particular sí estimamos significativo que el acusado no tuviera en su poder más droga que la ocupada por la policía, en un solo envoltorio, pues no parece acorde con la experiencia que un sujeto que vende droga a desconocidos en la vía pública ofrezca la única que posee, de escasa magnitud e idónea para el consumo personal del poseedor, que habría invertido en el negocio la cantidad de 12,50 euros, según el cálculo policial del valor de la droga. Puede que el sujeto ya hubiera vendido otras dosis de droga, pero sería mucha casualidad que la hallada en su poder fuera la última y, a la vista del dinero intervenido, 45 euros, que su negocio se limitara a dos actos, si se considera el precio de la oferta, 35 euros, según la policía.

La prueba practicada que puede considerarse válida para sustentar la sentencia de condena es, como se ve, insuficiente a tal efecto, pues no permite alcanzar la certeza racional de que el acusado hubiera ofertado droga a un tercero ni que la hallada en su poder la tuviera para destinarla al tráfico.

Descartado el acto de tráfico, como transacción o como oferta, y la preordenación a ese destino, por faltar elementos de juicio que sustenten la inferencia, tal y como hemos razonado más arriba, la conducta debe reputarse de posesión atípica, con la consecuencia de haber de estimase el recurso y revocarse la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la instancia ( art. 123 del C.P. Y 238 y ss. de la LECrim.) y las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora CARMEN TORRECILLAS ANDRES en nombre y representación de Federico contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en Juicio Oral con número 000178/2019, dimanante de Diligencias Previas núm. 884/2017 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, en el sentido de absolver al apelante del delito por el que fue condenado en la instancia y declarando de oficio las costas allí causadas y las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DIAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-