Sentencia Penal Nº 151/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 82/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0024499
Procedimiento Asunto Penal 82/2020 (Recurso de Apelación 64/2020)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Ernesto
PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCÍA BARRENECHEA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 151/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. María José Rodríguez Duplá
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda
Don Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 588/2018 sentencia de fecha 24 de abril de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Sobre las 2:20 horas del 27 de febrero de 2017, encontrándose el acusado Ernesto y otra persona hablando en la intersección de las calles Foso y Gobernador, de Aranjuez, uno de ellos entregó algo al otro, tras lo cual, al percatarse de la presencia de una dotación del Cuerpo Nacional de Policía, se separaron ambos, emprendiendo la marcha el acusado, caminando con paso apresurado, por la calle Gobernador, mientras que la otra persona se alejaba corriendo por la calle Foso. Al observar el hecho los miembros de dicha dotación, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM000 y NUM001 , siguieron al acusado hasta lograr darle alcance y le registraron, interviniéndole un bolso que contenía dos teléfonos móviles, una funda de gafas, una balanza de precisión, un billete de 20 euros, cuatro bolsas de plástico transparente con autocierre, con las siguientes inscripciones: '11 medios cortados' la primera, que estaba vacía, '6 medios Jorge ' la segunda, igualmente vacía, '10 1/2 Inocencio ' la tercera, que contenía 3 envoltorios con una sustancia pulvurulenta, y '4 enteros Lucio ' la última, en cuyo interior había 3 envoltorios con una sustancia de aspecto similar, un envase con dos comprimidos del fármaco llamado Sildenafil y otro envase con dos comprimidos del fármaco Cialis 20 mg. En las inmediaciones del lugar, donde los agentes habían observado hablar al acusado y a la otra persona, encontraron un billete de 20 euros en el suelo.

El análisis de la sustancia de los mencionados envoltorios determinó que se trataba de cocaína, con el peso en gramos y grado de pureza siguiente: 0'8, con una riqueza del 79'6%, 0'76 al 75'5 %, 0'76 al 75'5 %, 0'397 al 61'8 %, 0'399 al 60'8 % y 0'427a1 19'9 %, siendo la cantidad total de cocaína pura 2'537 gramos, que el acusado pensaba distribuir a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 587'61 euros'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Que debemos condenar y condenamos a Ernesto , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de quinientos ochenta y siete euros con sesenta y un céntimos, con seis días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y el dinero intervenidos y se acuerda que, una vez filme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de la primera y a dar al segundo el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se biena aplicado a otra'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Ernesto , recurso que resultó impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se procedió a señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 28 de abril de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Rodríguez Duplá, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.



SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Ernesto como autor de un delito contra la salud pública en los términos ya dichos y frente a esa resolución se alza el encausado oponiendo los motivos a continuación objeto de análisis, e impetra su absolución.



TERCERO.-I. En primer término, el Sr. Ernesto denuncia error en la apreciación de la prueba, pues a su parecer los tres pilares probatorios en que la Sala asentó la condena fueron desacertadamente valorados, a saber, el testimonio de los agentes de policía con números identificativos NUM000 y NUM001 , la ocupación de sustancia estupefaciente en cierta cantidad y pureza, y el hallazgo entre las pertenencias del acusado de una balanza de precisión que la Sala consideró demostrativa del ilícito comercio. En el desarrollo del motivo el disconforme, con designio de justificar la tenencia de la droga, alega que era drogodependiente.

El segundo alegato niega la existencia de prueba bastante para estimar desvirtuada la presunción de inocencia e invoca el artículo 24.2 de la Constitución española.

II. Cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

Por tanto, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.

III. Centrándonos en los concretos reproches que hace el recurrente fácil es constatar la racionalidad de los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, que el peso incriminatorio concedido tiene justificación lógica y que la Sala desvela en lo preciso el iter de su convencimiento, descartando al paso el discurso exculpatorio del reo por falta de verosimilitud y corroboración objetiva alguna.

Así, en lo que hace a la declaración de los miembros de la policía, cierto es que ninguno de ellos manifestó categóricamente haber visto al recurrente vendiendo droga, pero sí haber percibido un intercambio y que ocuparon en su poder la sustancia y balanza que reseña el factum, deponiendo asimismo sobre cómo encontraron en el suelo un billete de veinte euros, en el sitio de la supuesta transacción; en realidad estos asertos no son negados por el reo, salvo la venta y la ocupación de la balanza, aunque añada manifestaciones exculpatorias sobre la tenencia de la droga. El desacuerdo del recurrente se ciñe a la inferencia de que la posesión estaba preordenada al tráfico.

IV. La doctrina legal recuerda que ' el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional' - STS 1142/2001, de 12 de junio-, pues ' ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver' STS 1321/2003, de 16 de octubre -.

Por su parte la STS 117/2009, de 17 de febrero, analiza pormenorizadamente la inferencia racional por la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas al acusado, y la STS 1176/2011, de 10 de Noviembre, citando las anteriores 832/1997, de 5 de junio, 1609/1997, de 21 de enero, 2063/2002, de 23 de Mayo y 851/2004, de 24 de junio, enseña que son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, a parte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en el manejo de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permite atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

En el caso que nos entretiene, además de portar el acusado las sustancia y fármacos referidos en el factum, por un total de 2,537 gramos de cocaína, presentada en envoltorios con las cantidades y grados de pureza allí descritos en acomodo al análisis pericial del Instituto Nacional de Toxicología - no impugnado por la partes-, resulta que la distribución y empaquetado era en unidades y por lotes identificados con los nombres ' Inocencio ' y ' Lucio ', precisando las cantidades y proporciones, y se intervino también una balanza de precisión, siendo destacable asimismo la conducta observada por el reo cuando se apercibió de la presencia de los agentes de policía, marchando del lugar a paso ligero mientras su interlocutor se alejaba corriendo, sin que por otra parte, y conforme después razonaremos conste probada la toxicomanía del reo en aquel momento y, en definitiva, se concitan varios de los indicios habitualmente empleados para deducir el destino al tráfico.

En efecto, aunque el recurrente afirma que a la sazón era consumidor habitual de cocaína ese extremo carece del preciso refrendo probatorio, y las pruebas aportadas aluden a un posible consumo tiempo después de estos hechos; así, el CAD de Aranjuez emitió informe el día 22 de abril de 2019 en que hace constar que el acusado acudió por primera vez al centro el día 22 de febrero de 2019, sometiéndose desde entonces a tratamiento ambulatorio; no otra cosa se deduce del análisis de cabello referido en el dictamen médico forense, informe que alude al consumo habitual de cocaína pero ni por sus propios datos ni por los obrantes en el emitido por el Hospital del Tajo, donde el Sr. Ernesto recibió atención facultativa por intoxicación etílica, cabe inferior que fuera consumidor habitual de cocaína antes de febrero de 2018.

Para terminar, el testimonio del agente con identificación profesional NUM000 reveló que con anterioridad a los hechos el reo fue denunciado por tenencia de droga en la vía pública, y que el agente sabe que es consumidor de esta clase de sustancias -alcohol y droga- pero no situó en el tiempo la noticia de forma que permita tener por acreditado que a la sazón lo era.



CUARTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ernesto contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 588/2018, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Según Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en el B.O.E. 67, de 14 de marzo de 2020, los plazos procesales quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.