Sentencia Penal Nº 151/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 20/2022 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 151/2022

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados

D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 3 de junio del 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviadonº 20/2022, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000828/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela, por un delito de estafa agravada o apropiación indebida y delito de falsedad en documento mercantil, contra el acusado:

D. Oscar, y PACTUM GRUPO EMPRESARIAL S.L.,nacido el NUM000 del 1982, en PAMPLONA, (NAVARRA), hijo de Pelayo y de Catalina, con NIF nº NUM001, domiciliado en CALLE000, NUM002 de Madrid, C.P. 28042, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS y defendido por la Letrada D.ª VERONICA POPESCU.

Ejerce la acusación particular D. Segundo, representado por el Procurador D. FERNANDO LASECA ARELLANO y defendido por el Letrado D. JOSÉ ÁNGEL ROY LÓPEZ.

Es parte: el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA, Dña. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO-.El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Tudela incoó el procedimiento abreviado n.º 828/2018 por delitos de estafa agravada o apropiación indebida y delito de falsedad en documento mercantil, contra el indicado acusado.

Remitidas por el referido juzgado las citadas diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose el rollo de procedimiento abreviado n.º 20/2022, celebrándose la vista oral el 31 de mayo de 2022.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, cuyo contenido es el siguiente: 'PRIMERA.- El acusado Oscar, mayor de edad, con quién y como consecuencia de la actividad que en ese momento desarrollada a través de la mercantil Pactum Grupo Empresarial SL, en el año 2013 le contacto D. Segundo, quien tenía problemas financieros y para poder obtener, solvencia, adquirió a través del acusado un complicado producto financiero consistente en un IBOE (International Bill Of Exchange) que consiste en invertir dinero en Programa Trading gestionado por Traer autorizado por FED (Reserva Federal USA). Se inician una serie de negociaciones y en fecha 13 de siembre de 2013 el Sr. Segundo ingresa en la cuenta de Pactum Empresarial del investigado la cantidad de 25.000 €.

Al surgir discrepancias entre las partes el Sr. Segundo solicita la devolución de la cantidad remitida, si bien el dinero se ha destinado al cumplimento del encargo recibido.

SEGUNDA.- Los hechos relatados no son constitutivos de infracción penal.

TERCERA.- Al no haber infracción penal, huelga la mención a la responsabilidad criminal.

CUARTA.- Huelga, así mismo, la mención de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Se interesa se dicte sentencia absolutoria'.

TERCERO-.La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de apropiación indebida grabada o estafa agravada previsto y penado en los artículos 248, 253 y 250.1. 4º y 6º del Código Penal, y b) un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor Oscar, concurriendo la agravante de reincidencia, procede imponerle la pena, por el delito de apropiación indebida o estafa cualificada, prisión de cinco años y multa de 10 meses con una cuota de 10 € diarios, accesorias y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 €. Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a los querellantes en la cantidad de 30.250 € más los intereses legales correspondientes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PACTUM GRUPO EMPRESARIAL SL.

CUARTO-.La defensa del acusado solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, reiterando la prescripción de los delitos.

Hechos

PRIMERO-.Don Segundo es un profesional inmobiliario que necesitado de financiación y para conseguirla, contactó con el acusado Oscar, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, por haberle sido remitido y recomendado por la señora Inés, quien le informó que era un profesional reconocido de las inversiones, con solvencia financiera, por lo que confió la gestión al acusado que se presentó como intermediario de operaciones financieras.

Tras contactos telefónicos y una reunión, el acusado, actuando en representación de la mercantil PACTUM GRUPO EMPRESARIAL SL, en su calidad de administrador único de la misma, con la intención de obtener un enriquecimiento ilícito, y sin intención de cumplir el contrato, ofreció al señor Segundo la prestación de los servicios de gestión para que le sea asignado un instrumento financiero denominado IBOE, 'INTERNATIONAL BILL OF EXCHANGE', así como la posterior gestión de la monetización de dicho instrumento financiero y del endoso al cliente, lo que debería verificarse previa la comprobación de la viabilidad económica financiera del proyecto empresarial pretendido, de conformidad con el estudio a realizar por Pactum.

Celebraron y firmaron el contrato redactado por el acusado y simulado para dicho fin, el 31 de diciembre de 2013, en el que se consigna expresamente en la estipulación tercera que los costos de endoso o asignación del IBOE, más los de las correspondientes Due DiligneceÂ?s, como las posteriores de los operadores bancarios y Traders, serán sufragados por el cliente, ascendiendo dicho coste a un total de 25.000 € más IVA, en las facturas que han sido abonadas por el cliente. En el supuesto caso de que los operadores bancarios o sociedades intervinientes no aprobaran la viabilidad económico-financiera del proyecto reflejado en el anexo del presente contrato, o que el cliente no superara la Due Diligence del Tesoro Americano, Pactum reintegrará al cliente el importe entregado mediante remisión inmediata de los fondos a la cuenta que indica el cliente.

El señor Segundo, movido por la confianza que le generó el acusado y por el compromiso de que si no llegaba a buen puerto el contrato le devolvería el dinero, abonó a PACTUM las cantidades consignadas en el contrato, 25.000 € más 5150 € de IVA, emitiéndose factura de venta, consignándose en el concepto: prestación de servicios profesionales relativos a la asignación a su favor de instrumento financiero denominado internacional Bill of Exchange IBOE de valor facial USD, y envio de un anteproyecto de uno de los solares de Platja DÂ?Aro.

SEGUNDO-.El señor Segundo, ante la ausencia de resultados, remitió reiterados correos electrónicos al acusado reclamándole la información relativa a las gestiones, y en concreto del IBOE, recibiendo respuesta del acusado en marzo de 2016 en la que le comunica que tiene que enviarle una renuncia formal del contrato para la rescisión, para realizar la liquidación de la cantidad entregada menos los gastos. Rescisión que nunca se produjo.

TERCERO-.El acusado incorporó definitivamente a su patrimonio la cantidad abonada por el señor Segundo en concepto de la asignación del IBOE, sin haber realizado gestión alguna para la consecución de la obligación asumida.

CUARTO-.La empresa PACTUM GRUPO EMPRESARIAL S.L., cuyo administrador único es el acusado, no es una entidad autorizada para prestar servicios de inversión, concretamente la colocación de instrumentos financieros y el asesoramiento en materia de inversión, no estando autorizada por la CNMV.

No consta acreditado que tuviera asociación alguna con terceras personas o empresas autorizadas para la gestión de productos financieros con la Reserva Federal Americana.

Tampoco el acusado ha justificado su cualificación profesional para el asesoramiento financiero ni para la intermediación de operaciones financieras, como la ofrecida al señor Segundo.

Fundamentos

PRIMERO-.La acusación particular, única parte acusadora, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada o apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil.

En relación al delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021 establece: ' 4.1.- Como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6 ; 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante ' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado'.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio .

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil , siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal , y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

4.2.- Es cierto que el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 )

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 ), 945/2008 de 10.12 , que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish ', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

4.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

SEGUNDO-. Valoración de la prueba practicada.

Las pruebas practicadas en la vista oral han consistido en:

-. Declaración del acusado, que ha negado el engaño en el desarrollo de la operación comercial habida con el querellante, consistente en la consecución de un instrumento financiero internacional denominado IBOE, con la finalidad de que el señor Segundo obtuviera financiación, afirmando el acusado que es asesor e intermediador financiero y administrador único de la mercantil PACTUM GRUPO EMPRESARIAL, con representación de una plataforma autorizada por la Reserva Federal Americana, reconociendo haber informado a la querellante de la posibilidad de obtener la financiación que necesitaba través de la asignación del IBOE y su posterior monetización, para lo cual celebraron ambas partes el contrato de Management Financiero de 31 de diciembre de 2013, y afirmando que la cantidad cobrada al Sr Segundo no lo fue por razón del coste de endoso y asignación del IBOE, sino que lo fue en concepto de honorarios profesionales por razón de las gestiones que había realizado para la consecución del IBOE, tal y como se refleja en la factura por el emitida. Entre las gestiones, manifestó que se incluían viajes al extranjero. Y que el señor Segundo no entregó el proyecto indispensable para la obtención del IBOE, y ante las reclamaciones que le realizó, él le ofreció la rescisión del contrato con devolución, en su caso previa liquidación, de la cantidad satisfecha, tres años después de la firma del contrato. Y el señor Segundo no aceptó firmar el documento de rescisión.

-. Testifical del querellante señor Segundo: declaró que se encontraba necesitado de financiación, y que una persona conocida le remitió al señor Oscar, a quien no conocía, y que fue quien le explicó la posibilidad del IBOE para obtener financiación, y que le engañó, ya que pagó la cantidad correspondiente a la gestión y endoso del IBOE, y transcurrido largo tiempo sin que le entregara el instrumento y ante la amenaza de que le iba a denunciar, el acusado no realizó ninguna gestión, ni le devolvió el dinero, incumpliendo su obligación contractual, y dejándole en una precaria situación económica.

-. Testificales: Los señores Valle, señora Inés, y señor Elias, declararon haber firmado también con el acusado contratos para la obtención de financiación a través de IBOE, manifestaron haber confiado en el acusado y haber sido engañados porque no les entregó el IBOE, y no haber recuperado el capital entregado al acusado.

Y finalmente la prueba documental que se dio por reproducida: contrato de management financiero (doc 3 querella), recibo honorarios (doc. 2 querella), correos electrónicos remitidos por el querellante (doc. A1 y ss. querella).

No consta justificado por parte del acusado la realización ninguna de las gestiones que dice haber realizado para la consecución de la asignación y endoso al cliente del instrumento financiero, supuestamente emitido por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América de un valor facial de 1.000.000.000 $ USA, a favor de Segundo, endoso y asignación que se tenía que producir previa la comprobación de la viabilidad económico financiera del proyecto empresarial pretendido, de conformidad con el estudio realizado por PACTUM.

Ni siquiera ha acreditado que la mercantil de la que es administrador único sea la representante en España de propietarios de letras del tesoro americano, ni su habilitación para gestionar dichos instrumentos financieros, ni su asociación con Trader debidamente autorizado por la FED, ni su representación de una Plataforma autorizada por la Reserva Federal Americana, ni en su caso, convenios con las entidades gestoras.

La empresa PACTUM no está autorizada en España para prestar servicios de asesoramiento ni servicios de inversión en España, no habiendo justificado la defensa que se trate de una empresa autorizada por la CNMV para el desarrollo de dichas actividades financieras.

La recepción por parte del acusado del precio fijado, según el contrato, era para pago de los costos de endoso o asignación del IBOE, y por ello no tenía derecho de exigir el pago hasta examinar la viabilidad del supuesto proyecto; habiendo transmutado unilateralmente el concepto de su recepción, ya que en la factura emitida se consigna que responde el pago a la prestación de servicios profesionales relativos a la asignación de un servicio financiero, y por el contrario, la estipulación tercera del contrato de Management establece que la cantidad abonada es para satisfacer el costo del endoso o asignación del IBOE; pero en ambos casos el pago no respondió a ninguna contraprestación realizada por el acusado, ni pago de servicios de gestión, que no se han realizado, ni pago de los costes económicos del IBOE.

De lo expuesto se infiere racionalmente que el acusado Oscar, como administrador de una empresa no autorizada para la prestación de servicios financieros, simuló reunir las condiciones de habilitación para la gestión de un instrumento financiero a través de un contrato para, a través del engaño consistente en el compromiso profesional de realizar las gestiones para la obtención del IBOE, recibir una contraprestación económica con la que enriquecerse, conociendo con anterioridad que su verdadera intención era no cumplirlo. Engaño suficiente o bastante que determinó un error en el señor Segundo, necesitado de financiación, y para lo que prestó su consentimiento por la confianza que le generó el acusado, lo que le indujo a realizar el pago exigido, sin que el acusado hubiese realizado ninguna gestión a la que se había comprometido contractualmente ( nada ha justificado), no encontrándose habilitado legalmente para desarrollarlo a través de PACTUM, concurriendo el nexo causal entre el engaño provocado, el desplazamiento patrimonial y el perjuicio experimentado por el Sr Segundo antecedente o concurrente al haber simulado un propósito de cumplimiento del contrato inexistente que produjo un patente error en la otra parte contratante, lo que integra un negocio jurídico criminalizado, en el que, tal y como señala la STS 684/2004, de 25 de mayo, 'el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del otro y de su propio incumplimiento'.

En conclusión, se ha practicado prueba de cargo, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor del artículo 28 del citado texto legal el acusado, por su participación personal y voluntaria en la ejecución de los hechos que lo integran.

TERCERO-.La acusación particular califica la estafa como agravada por la concurrencia de la circunstancia del artículo 250.1. 6º del Código Penal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 1090/2010 de 27 de noviembre, ha señalado ' que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa'.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no cabe apreciar la concurrencia de dicha agravación, a la vista de que ni siquiera en el relato fáctico de la acusación se refleja ese plus de abuso de confianza, y no se ha probado, más allá de la genérica entre las partes, pues no se ha constatado a través de la prueba practicada que el acusado hubiera proyectado sobre la víctima una mayor confianza por razón de su credibilidad profesional, distinta de la que integra el engaño básico determinante del error, dado que la supuesta solvencia profesional del acusado le fue recomendada al Sr Segundo por una tercera persona, doña Inés, sin que el acusado hubiera desarrollado actuación alguna previa tendente a exteriorizar ese plus de credibilidad, ni consta que se hubiese aprovechado de ella.

Respecto de la cualificación específica del nº 6º del art. 250.1 CP, cuya aplicación interesa la acusación particular en conclusiones definitivas, aparece redactada en los términos siguientes: ' 1.El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: 6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia '.

La jurisprudencia señala que constituye una cualificación del delito de estafa determinada por la 'especial gravedad' del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas 'especial gravedad'. Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa 'y' en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva 'o ' del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción 'y' o con la 'o ' la agravación es única: la 'especial gravedad' a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª ' ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva'. Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada'.

En el presente caso, la cantidad defraudada asciende a 30.150 €, por lo que con arreglo a los parámetros jurisprudenciales no se considera que tenga una entidad suficiente para integrar la agravación, que debe ser objeto de interpretación restrictiva. Respecto a la situación precaria del querellante como consecuencia de la estafa, no ha resultado debidamente justificada la relación de causalidad entre ambas circunstancias, ya que su problema de financiación fue lo que determinó la celebración del contrato, y no se ha justificado que el importe defraudado en este supuesto haya tenido la entidad suficiente para producir la ruina económica a la que se refirió en su declaración.

CUARTO-.Prescripción del delito, tipo básico.

El Tribunal Supremo, en el Pleno de 26 de octubre de 2010, acordó que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, se concluye que el plazo de prescripción aplicable en el presente supuesto es el correspondiente al tipo básico de estafa del artículo 248 del Código Penal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal es de cinco años, aplicable tanto al delito de estafa, como al subsidiario de apelación indebida y falsedad documental.

Para computar el ' dies ad quem ', es decir, cuando se interrumpe la prescripción, el principio general - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11, es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

La Sentencia 429/2021, de 20 de mayo, en relación a la interrupción de la prescripción, señala que la determinación casuística de qué resoluciones generan el efecto interruptivo a que se refiere el art. 132.2 del CP ('...cuando el procedimiento se dirija contra el culpable') no ha sido, desde luego, cuestión pacífica. Tanto en el ámbito de la jurisprudencia constitucional como en el terreno de la dogmática, las opiniones son discrepantes. Sin embargo, más allá de la justificada polémica en supuestos de naturaleza controvertida, lo cierto es que ciertamente, y como señala la STS 149/2009, de 24 de febrero, la doctrina de esta Sala es harto conocida (SSTS 975/2012, de 5 de noviembre y 149/2009, de 24 de febrero) en el sentido de que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

En el presente supuesto, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se concreta en el 31 de diciembre de 2013, fecha del contrato simulado. La querella se presentó el 5 de noviembre de 2018, habiéndose dictado auto de 7 de noviembre de 2018 acordando la incoación de diligencias previas requiriendo al denunciante para que en el plazo de tres días presente poder especial a fin de poder admitir en su caso a trámite la querella. Presentado el poder por escrito de 13 de noviembre de 2018, se dictó auto de 16 de enero de 2019 en el que se admitió a trámite la querella frente al querellado Oscar, acordando citarle para prestar declaración el 5 de marzo.

El dies ad quem o momento de interrupción de la prescripción se produce cuando el procedimiento se dirige contra el culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Penal. Entendiendo por resoluciones o diligencias que interrumpen la prescripción, aquellas que poseen un contenido sustancial propio de la puesta en marcha prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza. Deben ser actos procesales dotados auténtico contenido material o sustancial, careciendo de virtualidad interruptiva las diligencias de mero trámite que no afectan al curso del procedimiento.

Admitida judicialmente la querella e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal ( STS 624/2021, de 14 de julio).

En el presente caso la prescripción quedó interrumpida con el dictado del auto de 16 de enero de 2019 que admitió a trámite la querella, y no por el auto de 7 de noviembre de 2018 que incoó diligencias previas acordando simplemente la subsanación de un presupuesto procesal para su admisión, ya que solamente el auto de 16 de enero tuvo contenido sustancial de marcha o avance del procedimiento e imputación individualizada, por lo que a la fecha de su dictado había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, debiendo en consecuencia declararse extinguida la responsabilidad criminal de los delitos objeto de acusación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130.1 7º del Código Penal, lo que impide efectuar un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del delito, sin perjuicio del derecho del perjudicado a acudir a la vía civil para la reclamación de su pretensión resarcitoria.

QUINTO-. Las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Absolver a Oscarde los delitos por los que estaba acusado, por extinción de la responsabilidad criminal por prescripción, y absolver a PACTUM GRIPO EMPRESARIAL SL de la responsabilidad civil derivada del delito, declarando de oficio las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firmey contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DIASsiguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.