Sentencia Penal Nº 1511/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1783/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Apelación RP 1783/09

Juzgado Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 279/09

SENTENCIA Nº 1511/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Presidenta-Ponente)

D. Jesús de Jesús Sánchez

D. Francisco Cucala Campillo.

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 279/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid y seguido por un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelantes y apelados Damaso , Justa y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de julio de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 2.30 horas del día 20-1-09, el acusado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se personó en el domicilio de su ex pareja, Justa , sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, a pesar de que en la fecha de los hechos estaba en vigor una medida cautelar adoptada por el Juzgado de violencia Sobre la Mujer º 8 de Madrid de 7-8-2008 por la que se le prohibía aproximarse a la misma a una distancia inferior a 500 metros, notificada personalmente al acusado con requerimiento de que de no cumplirla ello podría dar lugar a su detención y prisión provisional y a la responsabilidad criminal derivada de la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, pero consintiendo Justa tal acercamiento.

Una vez en el domicilio, el acusado golpeó en varias ocasiones a Justa , causándole lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico con focalidad neurológica inicial de resolución espontánea, con fractura sin desplazamiento ni hematomas, cervicalgia por contractura de musculatura paraverebbral derecha, tumefacción muy discreta de muñeca izquierda y dolor hematoma en dorso de mano izquierda, dolor en parrilla costal izquierda, zona posterolateral sin hematomas, dolor a la palpitación y hematoma en tercio superior, cara externa de muslo derecho, edema y hematoma palpebral derechos.

De las anteriores lesiones, el traumatismo craneoencefálico con focalidad neurológica inicial de resolución espontánea precisó para sanar de tratamiento médico consistente en observación y reposo tardando en curar 30 días durante los cuales la perjudicada estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y habiendo estado hospitalizada dos días. El resto de las lesiones necesitaron para sanar únicamente de primera asistencia facultativa.

La perjudicada ha precisado tratamiento psicológico con 18 sesiones al padecer ansiedad, miedo, fuerte activación, somática, síntomas depresivos, dificultades de concentración, etc....., las cuales han quedado como secuelas".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Damaso , como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 148.4 del Código Penal a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, incluidas las de la Acusación Particular y que indemnice a Justa en 9.100 euros. Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Justa a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años.

Se le absuelve del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la procuradora Dña. Ángela Santos Erroz en nombre y representación procesal de Damaso y por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirieron traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos. Adhiriéndose, la procuradora Dña. Mª Dolores Hernández Vergara en nombre y represtación de Justa , al recurso del Ministerio Fiscal e impugnando el recurso del acusado.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se celebró deliberación y estimándose necesario se señaló vista para el día 24 de noviembre de 2009, con el resultado que obra en autos. Quedando entonces el recurso pendiente de resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Damaso se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida en el extremo por el que condena a su patrocinado como autor de un delito de lesiones del art. 148.4 del C. Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia del acusado, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción.

Incide el recurrente en que mientras el acusado fue persistente en su negativa de haber ejercitado cualquier violencia contra la denunciante basando las lesiones que esta presentaba en el estado etílico de la misma y diversas caídas que sufrió, la presunta víctima incurrió en contradicciones. Señala la imposibilidad por los peritos forenses de recoger la causa de las lesiones que presentaba la denunciante y la compatibilidad de éstas con la versión exculpatoria ofrecida.

b/ Indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C. Penal , por la dependencia del acusado a las sustancias de cocaína y cannabis en la fecha de los hechos.

Así mismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación al que se adhiere la representación de Justa contra la sentencia referida en el extremo por el que absuelve a Damaso del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C. Penal objeto de acusación viniendo a alegar indebida inaplicación del referido precepto penal, incidiendo en que el consentimiento de la víctima al acercamiento del agresor sobre quien pesaba una orden de alejamiento, no excluye la tipicidad de los hechos .

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al recurso interpuesto por la representación de Damaso , entrando a valorar el primer motivo invocado, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607 ]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527 ]).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049 ), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.- En el presente supuesta la juez a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, refiriéndose a la declaración de la presunta víctima (a lo que otorga credibilidad) quien indicó como el acusado la insultó y golpeó repetidamente, tirándola contra una mesa, donde se causó la herida en el ojo, continuando después con discusiones y empujones. Así como las declaraciones de la hija de aquella Emilia quien acudió al domicilio al día siguiente detectando el estado de la vivienda con papeles con sangre y las manifestaciones de Bernabe y de los funcionarios policiales que acudieron al domicilio en el que acaecieron los hechos, a quienes la víctima relató la agresión, detectando éstos los signos de violencia que presentaba.

Pues bien, dichas declaraciones así como las del acusado quien atribuyó las lesiones que presentaba su ex pareja sentimental a diversas caídas de la misma en el domicilio a lo largo de la noche producidas por ella misma, dado el estado etílico que refiere presentaba, señalando concretamente respecto a la lesión que la víctima presentaba en la ceja que saltó desde un sofá al suelo y se cayó golpeándose, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitido, al exigir aquella el contacto directo y personal del órgano de enjuiciamiento con los medios de prueba y la facultad de intervenir en su desarrollo ) se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades o incoherencias. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que frente al relato exculpatorio del acusado, quien negó haber agredido a su ex pareja sentimental atribuyendo las evidentes lesiones que esta presentaba a caídas provocadas por el estado etílico que refiere presentaba, nos encontramos con que la versión de Justa sobre la forma y ocasión en la que el acusado en la noche de los hechos le insultó y golpeó repetidamente propinándole empujones tirándola contra una mesa, causándole las lesiones objetivadas en el procedimiento se ha venido a mantener firme y persistente en lo esencial a lo largo del procedimiento.

Relatando en el plenario tanto lo que le perjudica como lo que le puede beneficiar a aquel, como es el que ella le abrió y permitió la entrada en el domicilio pese a la existencia de una orden de alejamiento, manteniendo con él una actitud amigable en un principio hasta que aquel comenzó con su actuación agresiva. Versión incriminatoria que viene avalada por la objetivación de las lesiones que presentaba la denunciante a través de los diversos partes e informes médicos y especialmente por el informe emitido por los forenses de D. Florencio y dña. Rosa ratificado en el plenario por sus autores, en el que tras recoger todos los informes previos extendidos a Justa (informe médicos de Hospital Universitario la Paz, informe médicos del Hospital Ramón y Cajal, informes emitidos por el médico forense de la Plaza de Castilla, lesiones recogidas en el atestado policial, y exploración efectuada los días 5 y 9 de febrero de 2009) efectúa un concienzudo análisis de las lesiones que finalmente considera objetivadas, recogidas en los hechos declarados probados de la resolución impugnada consistentes en "traumatismo craneoencefálico con focalidad neurológica inicial de resolución espontánea, con fractura sin desplazamiento ni hematomas, cervicalgia por contractura de musculatura paraverebbral derecha, tumefacción muy discreta de muñeca izquierda y dolor hematoma en dorso de mano izquierda, dolor en parrilla costal izquierda, zona posterolateral sin hematomas, dolor a la palpitación y hematoma en tercio superior, cara externa de muslo derecho, edema y hematoma palpebral derechos".

También viene avalada por el testimonio de Bernabe a quien Justa llamó por teléfono después de que el acusado abandonara la vivienda, acudiendo éste al domicilio relatándole aquella la agresión de la que había sido objeto por parte del acusado, detectando este las lesiones que presentaba, llamando a una ambulancia. Así como por el testimonio del funcionario policial 83085 que señaló la situación del domicilio con restos de sangre y el salón revuelto y el estado lamentable en el que se encontraba la víctima con evidente lesiones y dolores.

Por su parte la vecina del inmueble Asunción refirió como la noche de los hechos se encontraba durmiendo cuando a las dos menos diez de la madrugada le despertó un golpe muy fuerte que provenía del salón del domicilio de Justa , señalando como oía ruidos, gritos y sollozos de una mujer, así como golpes de cosas cayendo contra el suelo.

También consta en las actuaciones informe psicológico de Justa en el que se refleja como ha necesitado 18 intervenciones en las que se trabajaba sobre las secuelas derivadas de la situación de violencia que refiere haber sufrido por parte de su ex pareja, señalándose entre otros los síntomas depresivos y de ansiedad, con un miedo intenso al agresor.

Por otra parte no se aprecia móvil espureo alguno en la declaración incriminatoria de la presunta víctima quien como también señalaba dicho informe y lo reflejan las actuaciones a través de la testifical y documental (llamadas telefónicas de ella al acusado) obrante en autos, tenia una dependencia emocional respecto a su ex pareja con quien en la actualidad ha roto la relación en la que no tuvieron hijos, sin que mantenga con independencia del presente procedimiento pretensión o contencioso alguno.

Los antecedentes señalados evidencian que el juez a quo ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria suficiente que enervando la presunción de inocencia del acusado le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal efectuar una valoración distinta de la prueba a la llevada a cabo por el juez de instancia desde su inmediación, ya que como tal no puede considerarse las alegaciones del recurrente sobre la falta de determinación en el informe pericial sobre si la fractura parietal, hematoma en el ojo y cervialgía secundaria se causaron por un empujón o por una caída de la víctima "por su propio peso", (folio 308) ya que dicho informe pericial que objetiviza las lesiones hay que valorarlo en relación con el conjunto de la prueba practicada, que ha determinado su origen en la forma referida. Considerando además que dicho informe refleja también en relación con el mecanismo de la contusión costal izquierda que el empujón en esa zona relatado por la lesionada, pudiera ser el inicio de la caída descrita como más posible origen de la fractura craneal.

CUARTO.- Respecto al segundo motivo esgrimido, esto es la supuesta indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal por la drogadicción del acusado, en primer lugar hemos de reseñar que aún cuando se trata de una circunstancia atenuante solicitada en tiempo y forma por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, la sentencia impugnada no contiene una valoración ni pronunciamiento específico al respecto, lo que supone una incongruencia omisiva que hubiera podido provocar la nulidad de aquella, si hubiera sido solicitada por el recurrente. Pretensión no instada y que conforme al art. 240.2 de la LOPJ no puede declarase de oficio en el recurso de apelación.

Entrando a valorar pues si concurre o no la circunstancia instada, la STS 64/2008, de 31 de enero ( RJ 20081923 ) recordaba que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29-12-2005 [ RJ 2006598 ] , núm. 1621/2005), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

b) Que la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999976] o 16/9/00 [ RJ 20007994] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 20017147] , 1446/01 [ RJ 20008094] , etc .).

Por otra parte, recientes sentencias de la Sala del Tribunal Supremo, como la 200/2008, de 30 de abril (RJ 20082913 ), admiten que: "una amplia experiencia jurisdiccional permite saber que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, máxime en asuntos relacionados con la droga".

En el presente supuesto la drogodependencia del acusado ha sido un extremo constantemente aludida a lo largo del procedimiento.

De esta forma en el parte médico inicial del día de su detención 21-01-09 (folio 66) se recoge como presentaba crisis de ansiedad que refería por su adición. Recogiéndose en el informe médico forense realizado en el juzgado una vez puesto el acusado a disposición judicial las manifestaciones de Damaso sobre su consumo de cocaína y heroína desde hacía años estando en tratamiento con metadona desde 6 años antes.

La propia Justa refería en su denuncia de fecha 5 de agosto de 2008 (folio 82) las drogodependencia del acusado y los tratamientos a los que se había sometido.

El día de los hechos el acusado refirió haber consumido hachís y bebido alcohol.

Con dichos antecedentes nos encontramos con el informe del SAJIAD que señaló como la historia personal de consumo activo de Damaso es de larga evolución iniciándose en la infancia en un contexto socio-relacional, realizando ingestas abusivas de alcohol, cannabis, benzodiacepinas, anfetaminas y alucinógenos artificiales comenzando aproximadamente a las 12 años a realizar aquel un consumo esporádico de benzodiacepinas y un consumo experimental de drogas de diseño.

Incide dicho informe en que en el periodo previo al ingreso en prisión del acusado este se encontraba en una época de "consumo activo", así como en los diversos centros en los que ha recibido tratamiento por su drogodependencia.

Por su parte el informe analítico efectuado del cabello cortado al acusado el 4 de febrero de 2009, indica un consumo repetido de cocaína y cannabis en al menos 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado.

Los antecedentes señalados reflejan que nos encontramos con un drogodependiente de larga evolución, que consideramos tenía al menos de manera leve afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas procediendo por ello aplicar la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del C. Penal en relación con el 21.2 de dicho texto legal.

Extremo que ha de tener su repercusión en la pena a imponer que en todo caso debe fijarse en su límite inferior dada la ausencia de motivación alguna de la sentencia sobre la extensión que fija, sensiblemente superior a aquella.

Procede pues apreciar la atenuante descrita imponiendo al acusado por el delito del art. 147 y 148.4 del C. Penal la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Manteniendo la prohibición de alejamiento así como la imposición de costas en la extensión y términos señalados en la sentencia impugnada.

QUINTO.- Entrando a valorar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la infracción del art. 468 del C. Penal por indebida aplicación; dicho tipo penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada declara probada la existencia y vigencia de una orden de alejamiento dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid con fecha 7-8-2008 por la que se prohibía al acusado acercarse a su ex pareja sentimental Justa , a una distancia inferior a 500 metros. Resolución notificada personalmente al acusado con los requerimientos pertinentes al respecto.

También declara probado el que pese a dicha medida cautelar el acusado el día de los hechos acaecidos con fecha 20-1-2009 se personó en el domicilio de aquella produciéndose los episodios señalados anteriormente al analizar el delito de lesiones.

Con dichos precedentes no emite un fallo condenatorio, basándose en el consentimiento de la presunta víctima a dicho acercamiento. Consentimiento que ha quedado evidenciando a través de la declaración de denunciante, acusado y documental obrante en autos sobre las llamadas de teléfono emitidas por la primera al segundo.

Constando así mismo por la testifical practicada, encuentros voluntarios entre denunciante y acusado vigente la orden de alejamiento.

Pues bien llegado a este punto ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto ya que constando en las actuaciones que el acusado pese a tener puntual conocimiento de la existencia de una orden de alejamiento que le prohibía acercarse a su ex pareja sentimental, incumplió la misma vulnerandola, el consentimiento de la destinataria de dicha orden no excluye la atipicidad de la conducta.

Al respecto si bien es cierto que en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores (STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08 , ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Procede pues estimar el recurso del Ministerio Fiscal condenando también al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal con la atenuante analógica descrita a la pena mínima de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Ángela Santos Erroz en nombre y representación procesal de Damaso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid con fecha 24 de julio de 2009 en el Procedimiento Abreviado nº 279/09, en el sentido de apreciar en el acusado referido la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el 21.2 del C. Penal , imponiéndole por el delito de lesiones del art. 147 y 148.4 del C. Penal la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Manteniendo la prohibición de alejamiento así como la imposición de costas en la extensión y términos señalados en la sentencia impugnada.

Así mismo se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando también al acusado Damaso como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal con la atenuante analógica descrita a la pena mínima de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.