Sentencia Penal Nº 152/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 46/2007 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 152/07

En la Ciudad de Cádiz, a 22 de mayo de 2007.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Don Fermín y parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dña. Inmaculada Montesinos Pidal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz con fecha 31 de enero de 2007 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fermín , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en establecimiento penitenciario, de los arts. 368 y 369.8º del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 175 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados que la Sentencia apelada incluye, y en la que literalmente se declaran como tales: " Sobre las 9:15 horas del día 28 de noviembre de 2004, cuando Fermín , que se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Puerto de Santa María I, iba a entrar en el comedor para el desayuno, fue cacheado por funcionarios del Centro Penitenciario y llevaba cuatro trozos de pastillas de alprazolam "trankimazin" y 0,419 gramos de hachís con un índice de THC positivo de 5'4%. Sobre las 11:50 horas se realizó a Fermín una placa de RX que dio resultado negativo, y un nuevo cacheo y llevaba oculto entre los testículos un envoltorio con forma de huevo que contenía 27 comprimidos fragmentados de alprazolam "trankimazin", comprimidos que estaban destinados a su distribución entre otras personas en el Centro Penitenciario. De las pastillas de trankimazin se obtendría un precio en el mercado ilegal de tres euros por pastilla aproximadamente. Los 0,419 gramos de hachís, tenían un valor aproximado en el mercado ilícito de seis euros".

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba por considerar que no ha resultado acreditado que los 27 comprimidos fragmentados que se le encontraron ocultos fueran de alprazolam "trankimazin" ya que solo fueron analizados seis comprimidos, de lo que se deriva que tampoco ha de tenerse por acreditado que dichos comprimidos estaban destinados a su distribución entre otros presos sino a su propio consumo, pues es toxicómano con adicción al aprazolam. En consecuencia y como segundo motivo de apelación se invoca infracción por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal en relación con la circunstancia 8ª del art. 369 del mismo texto legal, así como infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo".

Al apelante se le aprehendió 0,419 gramos de hachís con un índice de THC del 5,4%, 4 trozos de pastillas de alprazolam "trankimazin" que forman un comprimido con el principio activo al 2% y 27 comprimidos, de los que es incontrovertido que los seis analizados contienen el principio activo denominado alprazolam al 2%.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12-7-00 , en supuesto similar al presente en el cual el recurrente en casación consideraba que al no haberse analizado más que 8 comprimidos de los 22,5 intervenidos solo podía tenerse por acreditado que esos 8 comprimidos eran de éxtasis, desconociéndose la naturaleza y composición de los restantes, ha mantenido: "Como indica el Ministerio Fiscal en su informe de los citados documentos resulta que a la mencionada Unidad fueron enviados la totalidad de los comprimidos intervenidos, siendo el perito y no la Policía ni el Juzgado el que escogió 8 para analizarlos. Ello responde a una norma de funcionamiento seguida en otros alijos, donde no se examina gramo a gramo la naturaleza, pureza y características de la totalidad de la sustancia uniforme ocupada, sino que se actúa sobre una muestra significativa y proporcionada de la totalidad. Como ha ocurrido en el presente caso en el que los 8 comprimidos analizados suponen más de la tercera parte del total.

Además los acusados en todo momento han reconocido que compraron 20 pastillas, regalándoles el vendedor algunas más, lo que acredita la unidad de procedencia de las mismas, siendo también uniforme su apariencia externa, ya que como comprimidos de color blanco sucio con muesca en medio se les describe en los informes periciales".

En el presente caso fue la Delegación de Sanidad de Cádiz la que remitió para su análisis a la agencia española de medicamentos y productos sanitarios sita en Madrid los seis comprimidos, suponiendo la muestra analizada casi un cuarto de los comprimidos sin que se alegue que tuvieran una apariencia externa diferente que hiciera necesario el análisis de la totalidad, por lo tanto debe desestimarse el analizado motivo de apelación.

Ello conlleva la desestimación de los restantes motivos de apelación, pues las citadas pastillas las llevaba ocultas en los testículos en un envoltorio en forma de huevo, método característico para ocultar la droga en el recto, lo cual unido a la gran cantidad excluye la intención de destinarlos al consumo propio, no habiéndose violado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, pues la convicción judicial en el presente caso se formó a través de prueba directa - manifestaciones de los funcionarios del Centro Penitenciario- y de los indicios antes referidos; tampoco se ha infringido el principio in dubio pro reo, pues el juez a quo no ha tenido dudas del contenido incriminatorio de las pruebas practicadas, por todo lo cual se desestima el recurso.

SEGUNDO.- En aplicación del art. 240 de la LECrim . se imponen al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fermín frente a la sentencia de fecha 31 de enero de 2007 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 214/06 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, se confirma dicha sentencia íntegramente imponiéndose al apelante las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.