Sentencia Penal Nº 152/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 131/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00152/2007

Rollo : 0000131 /2007 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000311 /2006

SENTENCIA Nº 152/07

En Vigo ( PONTEVEDRA), a diecinueve de septiembre de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 311/2006, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 131/07; y en el que son parte, como apelante: el acusado DON Sergio , vecino de Vigo, con domicilio en C/ DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 , representado por la Procuradora doña Ana Pazo Irazu, y defendido por la Letrada doña Begoña Freire Vázquez; y como apelada: el MINISTERIO FISCAL; siendo igualmente parte el procedimiento el acusado- absuelto DON Agustín , vecino de Vigo con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , representado por la Procuradora doña Ana Pazo Irazu. Ha sido Ponente el ILTMO. MAGISTRADO DON Juan Manuel Lojo Aller, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 10 de abril de 2007 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador mancomunado de la entidad "Construcciones Paraxe, S.L." procedió a construir en el mes de junio de 2005 un muro de hormigón, y ladrillo en la finca sita en el paraje conocido como Maceiras-Cabral en suelo no urbanizable especialmente protegido del paisaje y masas forestales, de una altura aproximada de 4 metros en la parte que linda con la calle Maceiriñas, para ir reduciéndose en forma escalonada terminado en la parte inferior a una altura de 1'90 metros siendo el suelo de hormigón, procediendo en la parte de la finca que da al Camiño Castañal a la construcción de un baño, una nave pequeña construida de hormigón, vigas de hierro, ladrillo y techo con chapas de hierro, siendo el suelo también de hormigón así como el muro perimetral de ladrillo, hormigón y piedras de mampostería.

Dichas obras fueron realizadas sin ajustarse a la licencia concedida por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo con fecha 15 de septiembre de 2003 por la que se autorizaba a la entidad "Construcciones Paraxe, S.L." un cerramiento de postes y vallado metálico en la finca sita en Maceiras Cabral de 75,5 metros lineales de cerramiento situado en el interior de la parcela sin frente a vía pública con una altura máxima de 1,50 metros y 26,5 metros lineales de cerramiento con frente a la vía pública con una altura máxima de 1,50 metros.

No consta que el también acusado Agustín , administrador mancomunado de la entidad "Construcciones Paraxe, S.L." hubiere ordenado dicha construcción."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ABSOLVIENDO COMO ABSUELVO a Agustín del delito del que viene siendo acusado, DEBO CONDENAR y CONDENO a Sergio como autor responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO tipificado en el art. 319.1 y 3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR POR TIEMPO DE 6 MESES Y MULTA DE 12 MESES A RAZON DE 12 EUROS DIARIOS CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE 180 DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, COSTAS PROCESALES CONDENÁNDOLE COMO LE CONDENO A LA DEMOLICIÓN DE LA OBRA EJECUTADA A QUE SE REFIERE LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN HASTA AJUSTARLA A LA LICENCIA CONCEDIDA OBRANTE AL FOLIO Nº 45 DE LA CAUSA Y EN LA FORMA EXPUESTA EN EL FUNDAMENTO CUARTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, DON Sergio , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se revoque la sentencia en el sentido interesado en el acto de juicio y expuesto en dicho escrito

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso presentado en base a los argumentos que constan en el mismo solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus fundamentos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 17 de septiembre.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La primera cuestión que se plantea por la representación procesal del apelante, Sergio , es literalmente: "Quebrantamiento de forma al no resolverse en sentencia en cuanto a la concurrencia de la prescripción alegada del artículo 131.1 del C.P ., con vulneración del artículo 24.1. C.E ."

Hemos de exponer en primer término que lo que parece plantearse es un vicio de incongruencia omisiva, en el sentido de que alegada la prescripción ésta no ha sido valorada en la sentencia de primer grado. Sin embargo esto no ha sido así, pues ni en el escrito de Defensa, ni en el turno previo de intervenciones se aludió a dicha prescripción delictiva, y sólo después de las conclusiones definitivas y en su informe final la defensa del hoy recurrente formula dicha cuestión; es decir con vulneración del artículo 737 de la Ley de Enj . Criminal. Aparte de que el Juzgado sí se ocupo en su sentencia de esta cuestión, según vemos en el texto de la misma, aunque sin nombrarla concretamente (ver folio 240).

Independientemente de lo anterior es lo cierto que no ha quedado acreditado, que en las fincas adquiridas, según el ahora recurrente, en el 2000 y 2005, parte de las obras fueron realizadas a finales de 2000 y 2001; pues los testimonios de quien son empleados del Sr. Agustín , y otro vecino, han quedado desvirtuados por el contenido del documento obrante al folio 41, en que figura que la empresa "Construcciones Paraxe, S.L.", de los dos acusados hermanos Agustín Sergio solicitó en fechas muy posteriores, el 27 de febrero de 2003, licencia para obras de cerramiento, y por las declaraciones de uno de los Guardias Civiles de "Seprona" en juicio, sobre que dichas obras recogidas en el reportaje fotográfico acompañado a su atestado, eran recientes.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente, con carácter subsidiario, infracción de ley por indebida aplicación del art. 319 del Código Penal ; la cual apoya, en que el cierre perimetral no era una obra nueva, sino la reconstrucción de un muro existente, y de otra parte, en que la nave pequeña construida no era de hormigón sino una cubierta abierta que apoya sus laterales en los muros de cierre.

El simple contenido de las fotos unido al atestado de la Guardia Civil (folios 34 a 41) ratificado por sus autores en juicio, así como el Acta de inspección ocular (folios 30 a 31), igualmente ratificado, desvirtúan esta alegación.

Todo lo anterior unido a que el bien jurídico protegido por este precepto penal es la utilización racional de suelo, así como la conservación de los recursos naturales (S. de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de enero de 1999 ) y que la acción típica de esta especie delictiva es realizar una edificación no autorizable; interpretándose el término edificación como toda obra construida para habitación o uso análogos (S. de la A.P. de Alicante de 21 de junio de 2001 ) y el de no autorizable , con carente de licencia administrativa y contraria a los Planes de Ordenación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de enero de 2002 ).

Es decir, lo que ha sucedido en el presente caso.

TERCERO.- En último lugar aduce el apelante error invencible sobre un hecho constitutivo de infracción penal (art. 14.1 y 3 C.P .).

Estimamos que tampoco puede ser acogida esta alegación; puesto que nos encontramos que el ahora recurrente manifestó ser un profesional de la construcción, siendo uno de los representantes legales de la empresa constructora "Construcciones Paraxe, S.L.", de la cual expuso el hermano del recurrente (el cual ha sido absuelto) que tenía numerosos trabajadores, por lo que lógicamente debería tener un asesoramiento jurídico sobre los términos del Ordenamiento Municipal aplicable (ver en ese sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de abril de 2000 ). Aparte de que la carga de la prueba del error, corresponde al que la alega.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por don Sergio contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 311/06, que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.