Sentencia Penal Nº 152/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 79/2009 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 437/2008

ROLLO DE APELACION Nº 79/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 152/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 31 de Marzo de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 437/08, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Manuel y Adolfo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, de fecha 25 de Noviembre de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles dictó sentencia, de fecha 25 de Noviembre de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "El dia 12 de abril de 2.008, los acusados Adolfo y Juan Manuel , abordaron al denunciante Balbino , cuando caminaba por las proximidades de la Plaza de las Escuelas de Alcorcón; mientras uno de ellos kle exhibía un cuchillo de grandes dimensiones aproximándolo al cuerpo de la víctima, le exigieron que entregara los efectos de valor que tuviera, apoderándose así de un teléfono móvil, de in I-pod, de unos auriculares y una cartera.

En dicho instante se aproximó al lugar una dotación del CNP integrada por los agentes con numeros de identificación NUM000 y NUM001 , circunstancia que los acusados advirtieron emprendiendo una veloz huída.

Los citados agentes persiguieron a la carrera a los acusados hasta la C/ Trujillo, momento en el que, al ser alcanzados, los acusados se revolvieron, exhibiendo el Sr. Juan Manuel ante los agentes un machete de 15 cm. de hoja que sacó de su funda y mantuvo de forma ostensible en la mano, produciéndose a continuación un forcejeo entre los acusados y ambos funcionarios, que concluyó con la detención de aquellos.

Como consecuencia de la violencia de los acusados el agente con numero de identificación NUM000 sufrió erosiones en codo, mano y rodilla derechas, que sanaron en 10 dias, dos de ellos incapacidad, sin precisar más que de una primera asistencia facultativa.

También como consecuencia de la acción de los acusados el agente con numero de identificación NUM001 resultó con una cervicalgia postraumática, que sanó mediante reposo y terapia antiinflamatoria en cinco dias, uno de los cuales fue de incapacidad.

Se han recuperado la totalidad de los efectos sustraidos, si bien el telefono móvil del denunciante resultó con daños valorados en 80 euros.

El acusado Sr. Juan Manuel padece un trastorno de la personalidad sin especificar y un trastorno por consumo de sustancias estupefacientes, que limitan levemente su capacidad para obras conforme a la norma jurídica. No resulta probado que al tiempo de los hechos hubiera consumido sustancia alguna.

No resulta acreditado que el acusado Sr. Adolfo fuera, al tiempo de los hechos, adicto a drogas de abuso ni que se hallara bajo la influencia de tales sustancias.

El acusado Sr. Adolfo consignó el 19 de junio de 2.008 la suma de 1.306 euros para el pago de la responsabilidad civil."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Juan Manuel en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma intentado, atentado y falta de lesiones, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica a las penas de un año y nueve meses de prisión, un año de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 30 dias multa con una cuota diaria de 10 euros con un dia de arresto por cada dos cuotas no pagadas.

Que debo condenar y condeno al acusado Adolfo en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma intentado, un delito de resistencia a agente de la autoridad y falta de lesiones, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño respecto de la primera y tercera infracción y sin circunstancias respecto de la segunda, a las penas de un año y nueve meses de prisión, seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 30 dias multa con una cuota diaria de 10 euros con un dia de arresto por cada dos cuotas no pagadas.

Condeno asimismo a los acusados a indemnizar solidariamente al agente del CNP con nº de identificación NUM001 con la suma de 182,06 euros y al agente con nº de identificación NUM000 con la suma de 364,12 euros, así como a Balbino con la suma de 80 euros y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Maria Dolores Porras Mena, en representación de Juan Manuel , y por la Procuradora Dña. Paloma del Barrio, en representación de Adolfo , recurso de apelación, que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 16 de Marzo de 2009 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha 24 de Marzo se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 30 de Marzo de 2009 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por el condenado Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles se fundamenta en una errónea apreciación de la prueba considerando que no se han practicado pruebas que acrediten su intervención en los hechos enjuiciados, habiendo manifestado el citado no recordar lo sucedido el día en que tuvieron lugar éstos, debido a la ingesta de alcohol, drogas y los medicamentos prescritos a causa de su esquizofrenia. Como segundo motivo, se sostiene que el acusado tenía su capacidad de autocontrol anulada a causa de la toxicomanía y trastornos mentales que padece, manifestando la víctima en el acto del juicio que era factible que los acusados tuvieran los ojos rojos, acuosos, señalando el informe forense que el citado estaba tomando medicación a causa de su esquizofrenia y que desde la infancia tiene alteraciones de comportamiento y trastornos de personalidad, por lo que resulta de aplicación la eximente del art. 20.1º o, subsidiariamente, la eximente incompleta. Y, como tercer motivo se alega que el delito de atentado y la falta de lesiones por las que también ha sido condenado se encuentran implícitos en el delito de robo con intimidación, a tenor de la propia redacción del art. 242.2º del Código Penal .

SEGUNDO.- Tales alegaciones no pueden ser acogidas. En cuanto a la primera de las formuladas hay que señalar que, además de las declaraciones de los acusados en el acto del juicio, tuvieron también lugar las de la víctima del robo cometido, quien se ratificó en dicho acto en que los detenidos, que resultaron ser los acusados, fueron los que le atracaron. Y, por otro lado, declararon también los policías que se relacionan en la sentencia que se acercaron hasta donde se encontraban los acusados y la víctima al infundirles sospechas la situación en que se encontraban y al advertir su presencia los acusados se dieron a la fuga, por lo que hay que concluir que el juzgador dispuso de prueba suficiente para inferir la intervención de Juan Manuel en el delito de robo que se le imputaba. En relación a la aplicación de la eximente completa o incompleta que se interesa por las razones antes expresadas, necesariamente ha de compartir esta Sala las motivaciones que efectúa el juzgador de instancia para apreciar en el caso únicamente la atenuante analógica de alteración psíquica en razón al informe psiquiátrico que consta en las actuaciones, en el que únicamente se constata que el citado padece un trastorno de la personalidad y un trastorno por consumo de sustancias estupefacientes pero sin mencionar la incidencia que tales patalogías tienen en su imputabilidad y sin que se haya practicado prueba alguna que corrobore las manifestaciones del acusado de que el día de los hechos no recordaba lo sucedido por la ingestión de alcohol, drogas y los medicamentos prescritos a causa de su esquizofrenia, siendo, a estos efectos significativo que el mismo día en el que sucedieron los hechos fuera examinado por el Médico Forense y éste no apreciara ninguna afectación en el detenido, haciendo contar, por el contrario, que se mostraba consciente y orientado, sin alteraciones en el curso del pensamiento, con memoria muy selectiva en relación a la detención y careciendo de alteraciones en la exploración neurológica. Cuestión diferente es que la drogadicción prolongada y severa de un individuo haya provocado un cierto trastorno mental de manera que sus impulsos sean más difíciles de corregir o moderar o su inteligencia haya disminuido sensiblemente. Entonces no será la drogadicción la que produzca la minoración de la responsabilidad criminal, sino la alteración mental del individuo que encuentra su origen en el consumo de sustancias estupefacientes, pero ello no se ha acreditado en el caso, por lo que ninguna circunstancia atenuatoria de mayor intensidad que la apreciada en la instancia cabe efectuar en esta alzada.

Por último, carece de base legal alguna el motivo referido a que el delito de atentado y la falta de lesiones se encuentran ya subsumidas en el segundo apartado del art. 242 del Código Penal por el que el recurrente ya fue condenado, al contemplarse en el mismo la conducta de quien hace uso de las armas para proteger la huída o atacare a los que le persiguiesen, ya que tal disposición supone un subtipo agravado en razón a las conductas que en el mismo se citan, no aplicables al caso enjuiciado en el que quienes inician la persecución de los acusados son policías nacionales, a quienes se amenaza con un machete y sufren lesiones a consecuencia del forcejeo mantenido con los acusados, debiendo penarse por separado a quienes atentan contra el principio de autoridad y causan lesiones a sus agentes, resultando ser tipos penales diferentes.

TERCERO.- Por su parte, recurre también el condenado Adolfo la sentencia dictada en el presente procedimiento por diversos motivos. En el primero se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en la denegación por el juzgador de diversos medios de prueba que dicha parte propuso con antelación a la celebración del juicio, destinadas a acreditar la dependencia del acusado a las drogas, por lo que se ocasionó a la parte indefensión al no poder acreditar tal extremo. El examen de las actuaciones revela que, en efecto, la Defensa de dicho acusado propuso, folio 212, con posterioridad a presentar su escrito de calificación y con antelación al juicio prueba consistente en: 1º.- examen del acusado por Médico Forense al objeto de que le sean extraídas muestras capilares; 2º remisión de tales muestras al Instituto Nacional de Toxicología para determinar la existencia o no de vestigios derivados del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 3º.- dictamen de un Médico Forense para determinar la eventual aminoración o anulación de las facultades intelectivas o volitivas del imputado en el momento de ejecutar los hechos que se le imputan. El juzgador fundamentó la denegación de la práctica de tales pruebas en no ser el momento procesal oportuno para ello, lo que no es correcto pues el art. 793.2º de la LECr permite presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral. Ahora bien la prueba propuesta era innecesaria, pues, en primer lugar, la Defensa no había relacionado en su escrito de calificación hecho alguno referido a la disminución de las facultades intelectivas y volitivas del acusado por el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes ni tampoco interesó la aplicación de ninguna atenuación por tal circunstancia y, en segundo lugar, porque el mero consumo de drogas, que era lo perseguido con tales pruebas, no es causa de atenuación, señalando a este respecto la reciente STS de 5 de Febrero de 2009 , que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto". En consecuencia, tal prueba era improcedente, por lo que su denegación no causó indefensión alguna.

CUARTO.- En el siguiente de los motivos que se articulan en el recurso deducido se discute que no se haya apreciado en la sentencia la menor entidad de la intimidación ejercida, a los efectos de la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal , por cuanto no existió violencia física sobre la víctima, no existieron amenazas verbales para vencer su posible resistencia, la intimidación consistió únicamente en la exhibición momentánea del arma, sobre cuyas características la víctima se manifestó con gran vaguedad y sin poder determinar cual de los dos autores la llevaba; la nimiedad de la cuantía robada, que los hechos tuvieron lugar en plaza concurrida e iluminada y, en fin, a que la víctima era una persona joven, sana y fuerte.

Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el art. 242.3 del Código Penal , que se exponen en la SAP de Madrid, Sección 15, de fecha 1 de Julio de 2008 , han de ser los siguientes:

1.º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º. ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa, y partiendo de la base de que la apreciación del subtipo ha de ser excepcional, es evidente que no procede la aplicación del tipo privilegiado que se pretende pues, como se razona en la sentencia, no puede considerarse de menor entidad la comisión del hecho delictivo por dos personas, amedrantando a la víctima con un cuchillo de grandes dimensiones para que les entregue lo que de valor lleve, de noche y en lugar no frecuentado, sin que la apreciación de la tentativa, que ya se utiliza para degradar el tipo penal, pueda también emplearla de nuevo como criterio aplicativo del subtipo atenuado, con la mezcla de criterios y conceptos que ello implica.

QUINTO.- Se cuestiona, en el siguiente motivo, la existencia del delito de resistencia por el que el recurrente también ha resultado condenado, negando que Adolfo causara lesiones a los policías que intentaron detenerlo, tal y como se desprende de sus propias declaraciones, a las que se tacha de poco rigor y precisión. Sin embargo, los policias se ratificaron en el plenario en que el otro de los acusados les hizo frente con un machete cuando les perseguían y que ambos se resistieron a la detención, existiendo un forcejeo a consecuencia del cual sufrieron las lesiones que constan en autos. A partir de tales testimonios, el comportamiento consistente en un forcejeo para oponerse a ser detenido y a una actuación legítima policial viene siendo subsumido, según reiterada jurisprudencia, en el delito de resistencia contra agente de la autoridad, (SSTS 1828/2001, de 16-X EDJ2001/39508 ; 361/2002, de 4-III EDJ2002/7600 ; 370/2003, de 15-III EDJ2003/6662 ; 1755/2003, de 22-X EDJ2003/209321 ; y 911/2004, de 16 -VII EDJ2004/82818 , entre otras), máxime cuando además tiene lugar un forcejeo a consecuencia del cual los agentes policiales tienen un resultado lesivo.

Por tanto, hay que concluir afirmando que el Juez de lo Penal dispuso de prueba bastante y suficiente para tener acreditada la existencia del delito previsto en el art. 556 del Código Penal y la intervención en el mismo del ahora recurrente, por lo que el recurso no puede prosperar tampoco en este punto.

SEXTO.- Por último, se argumenta que el acusado actuó con sus facultades volitivas y cognoscitivas mermadas por el consumo previo de drogas y alcohol, como se acredita por la propia declaración del acusado en tal sentido, las manifestaciones del otro acusado de que Adolfo había consumido heroína cuando sucedieron los hechos, lo declarado por la víctima acerca de que ambos acusados podían tener los ojos acuosos, por la circunstancia de haberse ocupado a los citados al ser detenidos 100 gramos de hachis y 3 gramos de heroína, así como por el informe del Centro Penitenciario en el sentido de que al mes de su ingreso Adolfo había sufrido abstinencia por cocaina, lo que justifica la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal .

Sin embargo, ninguna de las circunstancias mencionadas supone una acreditación de que el recurrente padezca una grave adicción al consumo de estupefacientes, ni menos aún que tuviera afectadas sus facultades superiores por tal motivo al tiempo de los hechos, sin lo cual no se dan los presupuestos de la atenuante del art. 21.2 del CP ya que el mero dato de ser consumidor de drogas, como manifestó al Médico Forense al ser examinado, no es suficiente para apreciar una atenuación de la responsabilidad penal si no va acompañada de alguna forma de alteración de las facultades superiores del sujeto al tiempo de los hechos, y esa afectación debe estar debidamente acreditada para poder ser apreciada, lo que no sucede en el presente caso, por lo que la decisión del juzgador al no apreciar la pretendida atenuante resulta acertada.

Lo hasta aquí expuesto conlleva la desestimación del recurso examinado.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Maria Dolores Porras Mena, en representación de Juan Manuel , y por la Procuradora Dña. Paloma del Barrio, en representación de Adolfo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, de fecha 25 de Noviembre de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.