Sentencia Penal Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 453/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00152/2011

Recurso núm. 0453/2011

Procedimiento Abreviado núm. 11/2011

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA número 152 /2011

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo [Presidente]

D. Jesús Plata García

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de Badajoz, a 16 de diciembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación , la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm 11/2011; Rollo de Sala núm. 0453/2011; Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz*»] , seguida contra el denunciado Jose Ignacio , representado por la procuradora DÑA. PATRICIA ALONSO AYALA por delito de Estafa .

Antecedentes

PRIMERO: En mencionados autos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz , se dicta Sentencia de fecha 30 DE MAYO DE 2011 , cuyo testimonio se halla unido a la causa.

Se aceptan, en cuanto son relación de trámites y antecedentes, los de la resolución apelada. En cuanto a los hechos probados quedarán modificados en la siguiente forma:

[«...no consta acreditado que el condenado hubiera suscrito el pacto de compraventa en la sola intención de conseguir el desplazamiento patrimonial producido...»].

SEGUNDO: Contra la anterior SENTENCIA se interpuso, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACION por Jose Ignacio , representado por la procuradora DÑA. PATRICIA ALONSO AYALA , en el que la parte expuso por escrito y dentro del plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a aquél en que le fue notificada, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según modificación operad por la LEY 38/2002, de 24 de Octubre , de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre Procedimiento para el Enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del Procedimiento Abreviado, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DIAS , permaneciendo entretanto las actuaciones en la Secretaría del Juzgado, a disposición de las partes, acordándose seguidamente remitir los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las mismas, compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, las partes apeladas el Ministerio Fiscal y , todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el ROLLO DE SALA , al que le ha sido asignado el núm. 0453/2011 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado VISTA PÚBLICA y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia .

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo Ponente de esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, decía la SSTS 2º, S 16-07-1999, núm. 1183/1999 (que enumera otras de SS 4 diciembre 1980 , 11 marzo y 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 25 mayo y 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 17 febrero y 26 abril 1988 , 6 febrero 1989 , 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 19 de junio y 3 de julio 1995 , entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983 , concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza «in tuitu personae», exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo «subsequens», esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

En determinación de las diferencias entre el ilícito penal y civil, la SS [TS 2º, S 25-05-1998, núm. 727/1998 , Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo], venía en disponer lo siguiente:

A partir de los hechos declarados probados se evidencia una estafa cometida mediante negocio criminalizado: se entiende por tal, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 14 de febrero de 1989 , 26 de febrero de 1990 , 1 y 20 de abril de 1993 , 4 de febrero y 16 de marzo de 1995 , entre otras, aquel negocio en que el que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero incumplimiento civil- por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido. En consecuencia operando sobre los datos fácticos contenidos en la Sentencia -y no sobre los que en contradicción con ellos o al margen de ellos se aducen por los recurrentes- cabe deducir que existió un engaño bastante, suficiente, y apto para mover la voluntad de los vendedores, y crear en ellos un error determinante del desplazamiento patrimonial injustificado en perfecta relación causal con el engaño; componentes elementales del delito de estafa del artículo 528 del Código Penal .

Quizás por su estudio pormenorizado de este materia sea relevante traer a colación la SS de 05-11-1998, núm. 1320/1998, rec. 4021/1997

La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala Segunda ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del articulo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras).

No toda infracción contractual, aún cuando esta produzca un quebranto patrimonial, puede constituirse por sí sola como incardinable en el ámbito penal; ello conllevaría que cualquier decisión en el ámbito de la empresa que no cubriera las expectativas de parte podría constituirse como base para el ejercicio de acciones penales; es en el ámbito civil donde las partes habrán de resolver estas cuestiones y bajo la óptica de que, en materia de insolvencia, ningún acreedor podrá resultar beneficiado salvo disposición expresa de la ley ["par conditio creditorum"]. Lo anterior gana relevancia desde el punto en que la Sala no es conforme con la decisión adoptada en la instancia y en el sentido de que existiera el engaño antecedente; respecto a los negocios jurídicos criminalizados aquel puede considerarse concurrente únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; este elemento básico no parece se halle acreditado en el proceso en la forma que exige la norma penal; la situación de crisis datada con posterioridad al acuerdo que generaba las obligaciones incumplidas, hasta el punto de que, como se afirmaba por el condenado, no ya solo no abonó esta obligación sino incluso las más básicas referidas al pago de los gastos corrientes de su casa [luz, agua, etc.], aportan más que una duda razonable de que el motivo de incumplimiento no se halle en una voluntad precedente al pacto, sino que su incumplimiento pudiera derivar de una situación "ex post" y por cuanto el ahora recurrente hubo de cerrar las instalaciones y la empresa. Y así se ha expresado por el mismo [sin que se haya incidido en esta cuestión por la acusación] que, al inicio de la relación contractual, se reclamó de la casa suministradora la motocicleta [suzuky] adquirida y que hubo que devolverla por cuestiones relativas a deficiencias que la misma mostraba; la entrega de pagarés sin fondo es visto más desde la perspectiva de generar una acreditación de la deuda que la pretensión de su extinción, llegándose a instar del recepcionario que hiciera efectivo de inmediato lo que era un mandato de pago a la vista. En definitiva no existen elementos de prueba concluyentes que permitan establecer que el acusado y condenado suscribió el pacto con la única y exclusiva finalidad de conseguir el desplazamiento patrimonial propio de la estafa. Una más diligente instrucción de la causa hubiera permitido entrar en el conocimiento sobre las cuestiones que proponía el recurrente ya en la instrucción y referentes a su actividad "intermedia y positiva" de dar cumplimiento inicial al pacto suscrito, reclamando, recibiendo y retornando la motocicleta de referencia, lo que hubiera ayudado y en orden a calificar la actividad del condenado y recurrente y en orden a un pronunciamiento mas ajustado sobre si existió o no voluntad inicial de dar cumplimiento al pacto suscrito entre partes.

SEGUNDO: Acorde con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir: 1º. En declarar la costas de oficio. 2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. El art. 123 de la LEY ORGANICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Disponiendo la presente resolución la DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO contra la Sentencia de primer grado procede imponer al apelante las COSTAS DE LA ALZADA.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por Jose Ignacio , representado por la procuradora DÑA. PATRICIA ALONSO AYALA [«*Procedimiento Abreviado núm 11/2011; Recurso núm. 0453/2011; Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz*»] , contra la SENTENCIA recaída en la instancia, debemos ABSOLVER y ABASOLVEMOS al condenado del delito de ESTAFA de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Contra la presente SENTENCIA no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Excepcionalmente podrán el Ministerio Fiscal y el letrado del penado formular Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala II, de lo Penal, del Tribunal Supremo, en la forma prevista en la LEcr. para el Recurso de Casación, conforme a lo dispuesto en la disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según reforma operada por el artículo primero, inciso 4º;, apartado 6º;, de la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo .

Notifíquese la presente SENTENCIA a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho , devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz , para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS .

Así, por la presente SENTENCIA , definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. Magistrados «D. José Antonio Patrocinio Polo [Presidente]; D. Jesús Plata García; D. Emilio Francisco Serrano Molera» . Rubricados.

E/.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García , Ponente en esta causa, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 16 de diciembre de dos mil once .