Sentencia Penal Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 120/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00152/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0301716

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000120 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000447 /2008

RECURRENTE: Horacio , Casiano , Sixto

Procurador/a: LUIS GALLEGO COIDURAS, LUIS GALLEGO COIDURAS , SONIA PEIRE BLASCO

Letrado/a: , ,

RECURRIDO/A: MGS-EUROMUTUA

Procurador/a: SONIA GARCIA DEL VAL

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 152/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 447/2008, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 120/2011 , seguidas por delito de Robo continuado con fuerza en las cosas y Receptación contra Don Darío , con N.I.E. nº NUM000 , natural de Rumanía, nacido el 18/11/1970, hijo de Visan y de Constantina, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Covadonga Castro González y defendido por la Letrada Doña Isabel Nélida Jiménez Uliaque; contra Doña Eulalia , con N.I.E. NUM001 , natural de Braila (Rumanía) y nacida el 10/6/10976, hija de Ioan y de María, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Covadonga Castro González y defendido por la Letrada Doña Isabel Nélida Jiménez Uliaque; contra Don Mateo , con pasaporte rumano número 14913920, natural de Braila (Rumanía), nacido el 8/9/1973, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Fernando Terroba Mela y defendido por el Letrado Don José Carlos Armendáriz Equiza; contra Don Carlos Antonio , con pasaporte rumano número NUM002 , natural de Braila (Rumanía), nacido el 10/12/1981, representado por el Procurador de los Tribunales Don Luís Gallego Corduras y defendido el Letrado Don José Ramón Ventura Arias; contra Don Casiano , con pasaporte rumano número NUM003 , natural de Braila (Rumanía), nacido el 31/1/1980, hijo de Stan y de Viorica, representado por el Procurador de los Tribunales Don Luís Gallego Corduras y defendido el Letrado Don José Ramón Ventura Arias; contra Don Horacio , con pasaporte rumano número NUM004 , natural de Braila (Rumanía), nacido el 11/9/1981, hijo de Nicolae y de Elvira Ionela, representado por el Procurador de los Tribunales Don Luís Gallego Corduras y defendido el Letrado Don José Ramón Ventura Arias; contra Don Ezequias (hoy Miguel ), con pasaporte rumano número NUM005 , natural de Braila (Rumanía), nacido el 6/2/1979, hijo de Vasile y de Mariea, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Peiré Blasco y defendido por la Letrada Doña Noemí Andrés Escarpín; y contra Don Sixto , con pasaporte rumano número NUM006 , natural de Braila (Rumanía), nacido el 23/10/1981, hijo de Ion y de Victoria, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Peiré Blasco y defendido por el Letrado Don Javier Elia. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y actúa como Acusación Particular EUROMUTUA, representada por la Procuradora de los tribunales Doña Sonia García de Val y defendida por la Letrada Doña Lidia García Miranda. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha uno de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Ezequias como autor de un delito de robo continuado a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Sixto como autor de un delito de robo en grado de tentativa en el restaurante Murallas de Santa Fe a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le absuelve del resto de los delitos de robo que se le imputan.

Que debo condenar y condeno a Horacio y a Casiano como autores de un delito continuado de robo a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

Que debo condenar y condeno a Darío y a Eulalia como autores de un delito de receptación a la pena un año y seis meses de prisión al primero y a Eulalia a la pena de un año de prisión, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Ezequias deberán indemnizar a Juan Manuel en la cantidd de 160 euros, a Emiliano en la cantidad de 500 euros por efectos sustraídos y desperfectos, a Gonzalo (establecimiento "Un Po de To") en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, pues habrá que restar al valor de los efectos sustraídos (5.420,84 euros) el valor de los efectos recuperados (folio 606), que se fijará en ejecución; a Valentín (restaurante Hermanos Barba) en la cantidd de 2.020 euros por el valor de lo sustraído y daños, a Euromutua de Seguros y Reaseguros que ha indemnizado a Nakoa, en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, descontando el valor total de lo sustraído 22.000 euros (18.000 euros de la caja fuerte y efectos informáticos recuperados). El valor de los efectos informáticos recuperados que se fijará en ejecución de sentencia.

Sixto deberá indemnizar a Francisco en la cantidad de 230 euros en concepto de daños causados para la comisión del delito.

Horacio y Casiano indemnizar a Millán en la cantidad de 2.100 euros por los efectos sustraídos y en la cantidad de 900 euros por daños.

Todas las indemnizaciones devengarán el interés legal.

Que debo absolver y absuelvo a Mateo del delito de receptación que se le imputa.

Debo absolver y absuelvo a Carlos Antonio de los delitos de robo que se le imputan.

Los acusados deberán abonar las costas procesales, y el acusado Ezequias también las de la acusación particular."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que en el año 2007 la Sección de Investigación Criminal de la Policía y la Guardia Civil, grupo patrimonio, inició una investigación desarrollada en varias fases que se dirigía a la desarticulación de grupos locales, formados por ciudadanos rumanos, con grado de organización medio, encargados de la sustracción de efectos en viviendas y empresas para su posterior venta en España o en el extranjero. La primera fase de la investigación se denominó Operación Almendro y la segunda se denominó operación Acacia. En el curso de esta segunda fase se solicitó la intervención de diversos teléfonos móviles de posibles implicados. Así, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza acordó el 18 de enero de 2007 la intervención y escucha del teléfono del acusado que no es juzgador Arturo , alias Bola , el utilizado por tal Cojo , el uso por un tal Mangatoros y el utilizado por el acusado que no es juzgador Horacio , alias Cachas .

A medida que las investigaciones iban avanzando la Policía solicitó nuevas intervenciones telefónicas para conocer la mejor estructura del grupo y su modus operando y donde ocultaban los efectos sustraídos o la prórroga de las ya acordadas, que se autorizaron por autos de 14 de febrero de 2007, de 20 de febrero de 2007 y de 7 de marzo de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 3. En estas resoluciones se prorrogaban las intervenciones de los teléfonos de Cojo , Mangatoros y Cachas y se intervienen los teléfonos de Maximino , alias Feo , de Gulit, del acusado Arturo , alias Bola , que no es juzgado y del acusado Ezequias , alias Quico , mayor de edad, con antecedentes penales.

Por auto de 12 de marzo de 2007 el Juez de Instrucción nº 3 se vuelve a autorizar la intervención del teléfono usado por Sixto y en fecha en fecha 29 de marzo de 2007 se acuerda la prórroga de las intervenciones de los teléfonos de Carlos Daniel , del acusado Arturo , alias Bola , y del acusado Ezequias , alias Quico y el cese de las intervenciones realizadas de Arturo (otro número), Cojo , Mangatoros , Horacio , Cachas , Maximino , alias Feo , y por otro auto de la misma fecha la intervención del teléfono del acusado, que no es juzgado, Carlos Francisco , alias Gallina .

En fecha 3 de abril de 2007 se acuerda la intervención de otro teléfono utilizado por Carlos Francisco , alias Gallina que no es juzgado y por auto de 10 de abril del 2007 se acuerda la intervención y escucha de otro teléfono perteneciente al acusado Ezequias , alias Quico .

Fruto de las intervenciones telefónicas y de otros datos obtenidos resultan acreditados los siguientes hechos:

1.- Sobre las 21,53 horas del día 10 de marzo de 2007 el acusado Ezequias , alias Quico , mayor de edad, con antecedentes penales, posiblemente con otros individuos no identificados, acudieron al polígono Los Llanos de la Estación de Zuera y forzaron la cerradura del vehículo industrial telescópico, propiedad de Juan Manuel y sustrajeron en su beneficio diversas herramientas entre ellas dos eslingas valoradas en 100 euros, habiendo ocasionado daños por valor de 60 euros. El mismo día el mismo acusado en el citado polígono, posiblemente con otros no identificados escalaron por el tejado y forzaron la cerradura de la ventan de la oficina del restaurante Los Llanos, propiedad de Emiliano y sustrajeron 300 euros y 10 botellas de licor, valoradas en 80 euros, causando desperfectos por valor de 120 euros. En dicho restaurante la Guardia Civil ocupó una de las eslingas sustraídas del vehículo industrial.

2.- La madrugada del día 22 de marzo de 2007 los acusados Ezequias , alias Quico , y otros forzaron la puerta del establecimiento comercial "Un Po de To", sito en la avenida Cortes de Aragón nº 15 de la localidad de Gelsa, propiedad de Gonzalo , y tras inutilizar el sistema de alarma se apoderaron de numerosos objetos (telefonía, informática, material de oficina, escolar y deportivo, relojería, películas de video, complementos, perfumería, maquillaje y un televisor de plasma) y forzando una puerta lateral de seguridad se apoderaron de dos aparatos de aire acondicionado. Los objetos sustraídos han sido valorados en 4.420 euros y los daños causados ascienden a 100 euros.

3.- En la madrugada del día 24 de marzo de 2007 el acusado Ezequias , alias Quico , junto con otros, forzaron los contenedores que se encuentran junto al restaurante Hermanos Barba, propiedad de Valentín , sito en la carretera de Logroño, junto a la estación de Servicio Europa, donde se almacenaban alimentos y, rotos los candados, sustrajeron ocho lechazos de ternasco, una caja de bogavantes, tres cajas de langostinos y trescientas botellas de vino, valorados en 2020 euros. Los desperfectos han sido valorados en 20 euros. No consta debidamente acreditada la participación de Sixto en este hecho.

4.- En la madrugada del día 29 de marzo de 2007 el acusado Ezequias , Quico , y otros accedieron a la empresa NAKOA, sita en el polígono La Casaza de Utebo, cuyo gerente es Onesimo , tras realizar un orificio en la Uralita en el tejado y se descolgaron sobre el sistema del aire acondicionado y accedieron a su interior cortando la línea telefónica de alarma y en las oficinas forzaron la caja fuerte camuflada en una licorera y se apoderaron de 11.000 dólares americanos y de 34.000 euros, un navegador de la marca Navman, dos ordenadores portátiles, cámara fotográfica HP, cámara de video marca Panasonic, grabadora y teléfono móvil marca Ericsson y de una caja fuerte distinta sita en la oficina de la secretaria sustrajeron tres mil euros en billetes y moneda fraccionaria y una impresora marca HP. La Cía aseguradora Euromutua ha indemnizado al perjudicado por el valor de lo sustraído y los daños en la cantidad de 49.584 euros que reclama.

5.- En la madrugada del día 3 de junio de 2007 persona o personas no identificadas tras abrir un agujero en la Uralita del tejado y descolgarse por una cuerda e inutilizar el sistema de alarma sustrajo dinero de la caja registradora, botellas de licor, comida y tabaco del restaurante El Galápago, sito en el polígono las Heras, de la localidad de Cadrete, propiedad de Abel habiéndose tasado lo sustraído en la cantidad de 2030 euros y valorándose los daños en 120 euros.

6.- El mismo día 3 de junio de 2007 de madrugada, el acusado Sixto , mayor de edad, sin antecedentes penales, tras forzar la ventana del comedor entró en el restaurante Las Murallas de Santa Fe, sito en Cadrete, propiedad de Francisco y con la intención de beneficiarse de lo ajeno, tras forzar la máquina recreativa, intentó sustraer su recaudación no logrando su propósito.

7.- El día 14 de febrero de 2007 sobre las 0,50 horas el acusado Horacio , alias Cachas , junto con otros, tras arrancar una verja lateral del establecimiento Restaurante El Recental, sito en la nacional 232 Km. 297 (Zaragoza Logroño), en término de Mallén, sito junto a un supermercado DIA y fracturando los cristales de una ventana accedieron al mismo sustrayendo 1200 euros en metálico de las máquinas recreativas que fueron forzadas y 1000 euros en bebidas. Las máquinas resultaron con daños valorados en 900 euros.

8.- La noche del 14 al 15 de febrero de 2007 el acusado Horacio , alias Cachas , y otros no identificados tras cortar el cable de la línea telefónica y un alambre que cerraba la puerta del establecimiento Viveros Cea Sito en la Carretera Nacional N-232 del Burgo de Ebro accedieron al interior sin sustraer efecto alguno causando daños valorados en la malla de ocultación estanterías y cajones sitos bajo el mostrador, a cuya indemnización se ha renunciado. En ese momento el teléfono del acusado Horacio se encontraba bajo la cobertura del repetidor del Burgo de Ebro de Zaragoza.

El acusado Carlos Francisco (alias Chillon ) participó en los hechos 7 y 8 pues acudió al lugar con el vehículo para recoger a Horacio y los demás con los objetos sustraídos y herramientas.

9.- En la madrugada del día 4 de abril de 2007 el acusado Ezequias alias Quico , con otros no identificados forzaron la puerta de acceso a la empresa Iberdulces, sita en Cadrete y practicaron un butrón en la pared apoderándose de numerosos efectos informáticos y de 18.000 euros de la caja fuerte.

10.- El día 16 de abril de 2007 la Policía ve sacar efectos del inmueble donde vive el acusado Darío , alias Nota , mayor de edad sin antecedentes penales y su esposa la acusada Eulalia , mayor de edad sin antecedentes penales, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM007 NUM008 y solicita del Juzgado de Instrucción autorización de entrada y registro en dicho domicilio en el que se intervienen una Cpu, una CPU de color negro con las iniciales PCI con nº de serie BIO NUM009 y una pantalla de plasma de ordenador con nº de serie NUM010 con su cableado ambos efectos efectos procedían del robo cometido en la empresa Iberdulces Aragón.

Estos acusados indicaron en el acto del registro que los efectos citados y las bolsas con herramientas también ocupadas eran de Ezequias y de Casiano , alias Gallina , que no es juzgador y el mismo día en el vehículo matrícula RM .... conducido por el acusado Pulga , mayor de edad sin antecedentes penales en el que iban Ezequias y Carlos Francisco (que no es juzgado) se ocupan efectos procedentes del robo cometido en Iberdulces tales como: un estuche conteniendo una linterna, una navaja y un reloj, un ordenador portátil marca Hacer modelo ZL5 nº de serie LXA550554454700EM01, ordenador portátil marca HACER modelo ASPIRE 3003 LMI nº de serie LXA 550554454700D52EMOI, dos cargadores de dos ordenadores portátiles con nº de serie 9JW0546212342 y 9JW05461783, dos ratones de ordenador inalámbricos, un manos libres supertooth nº 608209810, un teléfono móvil marca NO KIA IMEI NUM011 con batería y cargador un manos libres de la marca Nokia un bolígrafo Cross dorado y su caja una pluma estilográfica, una cámara de fotos Sony nº de serie 78058333 un collar de perlas (folio 579). Igualmente ocuparon a Ezequias un televisor de plasma "firstlina Modelo FS 4205PT" sustraído en el establecimiento "Un po de To".

Los acusados Darío y su esposa Eulalia conocían la procedencia ilícita de los efectos que el acusado Ezequias llevaba a su casa fruto de los delitos de patrimonio cometidos y le prestaban auxilio guardando efectos en su domicilio, incluso cambiando moneda fraccionaria a petición de Ezequias (al menos 800 euros) y estaban al corriente de las actividades ilícitas del acusado.

No consta acreditado que el acusado Pulga conociera la procedencia ilícita de los efectos que la Policía ocupó en su vehículo.

La Cia. De Seguros Euromutua ha abonado a NAKOA por daños robo en continente y contenido y pérdidas la cantidad de 49.584Ž73 euros."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación el Procurador de los Tribunales Don Luis Gallego Corduras, en nombre y representación de Don Casiano y de Don Horacio ; y la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Peiré Blasco, en nombre y representación por un lado de Don Sixto y por el otro de Don Ezequias , hoy Miguel , expresando como motivos los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día catorce de Junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, por el Procurador de los Tribunales señor Gallego, en su representación, se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales al no resolverse la nulidad de las conversaciones telefónicas que, como cuestión previa, se plantea. Se alega asimismo error en la valoración de la prueba pues la sentencia se basa en el contenido de las conversaciones cuando las mismas devienen en insuficientes para llegar a un fallo condenatorio como el recurrido ya que no acuden los denunciantes a adverar los robos, las escuchas telefónicas no se incorporan mediante su reproducción durante la vista, ni se han intervenido las tarjetas ni los móviles en poder de los recurrentes. Se alega asimismo infracción de las normas del ordenamiento jurídico al vulnerarse el secreto de las comunicaciones y aplicarse indebidamente los artículos 237, 28, 240 y 74 del Código Penal . Subsidiariamente se solicita para Casiano una rebaja de la pena al considerársele como cómplice y no como autor.

Por la Procuradora señora Borobia, en nombre de Don Sixto , se alega error en la valoración de la prueba por insuficiente prueba de cargo para llegar a un fallo condenatorio, y en representación de Don Ezequias , hoy Miguel , se alega la nulidad de pleno derecho de las conversaciones telefónicas obrantes en las actuaciones por cuanto no hay identificación de las voces grabadas, los autos no están suficientemente motivados, las conversaciones se adveran sin la presencia de letrados, no se leen las conversaciones en el Plenario y no consta la titularidad de los teléfonos móviles en el acusado.

SEGUNDO.- La primera cuestión a la que debe de hacerse referencia en esta sentencia es a la cuestión previa planteada por el Procurador señor Gallego en la que se alega quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Vistas las actuaciones y el tenor de la sentencia apelada, la cuestión debe de desestimarse toda vez que aunque la sentencia recurrida hace referencia a una cuestión previa planteada por otra Defensa, lo cierto es que la misma respuesta cabe dar a la aquí alegada pues todas las conversaciones se incorporan en dos DVDs aportados por la Policía, dando fe el Secretario de ello (folio 3463) incorporando el contenido de las grabaciones, a través de intérprete jurado puesto que la lengua empleada en las mismas es la lengua rumana. El hecho de no contestarse formalmente a la petición no implica que ello no se haya hecho de un modo material al contestar a idéntica cuestión planteada por otra de las defensas personadas.

La cuestión debe de rechazarse.

TERCERO.- La siguiente cuestión que debe de resolverse es sobre la validez de las intervenciones efectuadas al afectar a un derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 de la Constitución y planteada como tal en dos de los recursos interpuestos, Ezequias y Casiano y Horacio , puesto que el contenido de las grabaciones es base esencial en las condenas aquí recurridas.

El bien constitucionalmente protegido es el derecho de los titulares de la línea telefónica a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.

El artículo 18.3 de la Constitución dispone que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" que deberá revestir forma de auto, en el curso de unas diligencias judiciales y que revisten forma de Diligencias Previas ( SSTC 166/1999 , 202/2001 y 167/2002 , y STS 1191/2004, de 21 de Octubre ). El auto en cuestión, como lo que es, es una resolución motivada que debe de fundamentar la limitación de tal derecho fundamental y acorde con criterios de proporcionalidad ( SSTC 54/1996 y 49/1999 , y SSTS de 12 de enero de 1995 y 229/2008 , de 15 de mayo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretada en sentencias como las de 7/2/2006 , 28/2/2007 y 2122/2010 , de 23 de Febrero, en relación a las intervenciones telefónicas, viene exigiendo como requisitos que a) La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal. b) La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración. c) La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas. d) La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida. e) Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

En el caso presente, y en el ámbito de unas Diligencias Previas incoadas al amparo de atestado policial, y tras gestiones policiales de investigación, y que se refieren a la realización de activas gestiones se solicita por parte de la Guardia Civil la intervención de una concreta línea telefónica como medio necesario para averiguar la realidad del delito, o delitos denunciados, y que dan lugar a una serie de solicitudes de intervención, necesarias a tal efecto. Dichas solicitudes pueden, y deben, de entenderse adecuadas a tal fin y dan lugar a una serie de autos judiciales, bien sean de autorización, bien de prórroga de la intervención previamente acordada, que cumplen escrupulosamente las debidas exigencias de motivación. En este sentido es de observar que los autos habilitantes de la intervención, o prórroga, en este caso tras la oportuna exposición y justificación por parte de la Guardia Civil, se basan en la necesidad de acordar las intervenciones dado el carácter clandestino de los delitos investigados, ser proporcional tras la realización de previas actividades de investigación, y existir indicios suficientes que permiten la intervención, o prórroga, solicitada. El órgano judicial exterioriza pues en sus propias resoluciones, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención con específica referencia al previo oficio o atestado policial que justifica su resolución, como son los hechos o datos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia de un delito grave y la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, en tanto que constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizarse. Igualmente se ha precisado que el carácter objetivo de dichos indicios lo es en un doble sentido: que no sean tan sólo circunstancias meramente anímicas, que imposibilitaría su control por terceros, y que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, lo que excluye las investigaciones meramente prospectivas basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación penal (por todas, SSTC 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 , y 148/2009, de 15 de junio ).

Las intervenciones acordadas, en base a la jurisprudencia citada, y al ser conformes con la misma, deben de reputarse plenamente válidas sin que pueda surtir efecto la tacha de nulidad opuesta por las Defensas.

CUARTO.- La siguiente cuestión que debe de ser objeto de estudio en esta resolución es la del alcance probatorio de las meritadas grabaciones telefónicas, máxime cuando su adveración, tal y como obra en el folio 3463 de las actuaciones se realiza sin la presencia de las partes personadas en el proceso. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 913/2010, de 22 de Febrero concreta que el hecho de que no fueran convocadas las partes al citado cotejo no vulnera el contenido material del derecho que se dice infringido. En la sentencia del mismo Tribunal 3928/2007, 29 de mayo -con cita de la STS 1213/2004, 28 de octubre - se recuerda que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas quedando ello enmarcado en la fe pública judicial del Secretario.

Por otro lado el control judicial de las intervenciones, corroborado por las prórrogas y nuevas intervenciones telefónicas que se solicitan, implican el conocimiento del contenido de las mismas, circunstancia que va permitiendo la posibilidad de nuevas intervenciones como es el caso que nos ocupa, concretando la sentencia del Tribunal Supremo 1186/2006, 1 de diciembre , que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora.

Por todo ello debe de concluirse que el cotejo realizado por el Señor Secretario Judicial es correcto amparando la actuación pericial de un intérprete de lengua rumana quien traduce el contenido de las conversaciones a la lengua española, y dándose de fe de que lo que se escucha coincide con las transcripciones aportadas a la causa, pudiendo ser considerado su contenido como prueba.

La siguiente cuestión viene referida a si el contenido de las conversaciones es prueba de cargo suficiente para quebrar el principio a la presunción de inocencia de los acusados, aquí recurrentes.

Sin perjuicio de la constatación objetiva que supone para el acusado Ezequias , encontrársele en su poder un televisor de plasma sustraído en uno de los lugares en donde se produce un robo adverado por las escuchas telefónicas, debe de recurrirse a la prueba de indicios para considerar que nos hallamos ante una prueba de cargo suficiente para lograr un fallo condenatorio como el presente que aquí se recurre.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el Tribunal Supremo (sentencia 196/2006, de 14 de Febrero ), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En este sentido la sentencia explica de manera prolija los indicios por los que llega a la conclusión condenatoria partiendo de la credibilidad que le merecen los agentes de la Guardia Civil que deponen en el acto del juicio, junto al dato de la escucha de las conversaciones intervenidas en donde se relata cómo se producen una serie de robos que posteriormente tienen una constatación objetiva, llegándose incluso a escuchar cómo se fracturan objetos durante los mismos, constando que los teléfonos estaban siendo usados bajo la cobertura de torres de telefonía ubicadas en el radio de acción de los lugares en donde se comenten los hechos delictivos constando, por los sistemas de escucha homologados legalmente, qué tarjetas eran empleadas y qué teléfonos eran los empleados, los mismos que posteriormente se encuentran en poder de los acusados tal y como consta a los folios 388 y siguientes de las actuaciones, razón por la que se colige de una manera lógica y suficiente que los mismos fueron usados por los acusados para la comisión de los hechos que se les imputan, siendo ello prueba suficiente para quebrar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente les amparaba por una concatenación e ilación lógica y racional de los hechos cometidos con los acusados, autores de los mismos, tal y como se hace en la sentencia apelada.

Ante esta carga probatoria, suficiente como queda dicho, para llegar a un fallo condenatorio, y la incorporación de los soportes documentales en el Plenario, su reproducción o audición deviene en innecesaria, debiendo recordarse a este respecto que el Tribunal Supremo en su sentencia 2122/2010, de 23 de Febrero , mantiene que las transcripciones, impugnadas por las Defensas, constan, en sí, adveradas por la fe pública judicial, ninguna parte interesó informe pericial sobre las voces, y las Defensas no solicitaron la audición en el juicio de las grabaciones por lo que no cabe tachar las intervenciones telefónicas o la aportación de sus resultados al proceso de ilícita constitucional u ordinariamente, siendo suficientes por prueba indiciaria para llegar a un fallo condenatorio.

Los motivos así aducidos deben de rechazarse.

QUINTO.- Inciden los recursos planteados en la consideración de que el material probatorio practicado en el Plenario es insuficiente a todos los efectos para condenar a los recurrentes, pero a ello debe de alegarse que la versión valorativa que se intenta introducir en los mismos no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora de la Juez de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez "a quo" en su sentencia.

Así, la pretensión sustentada por las partes recurrentes radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Sr. Juez de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada. El hecho de que la sentencia desarrolle argumentos no compartidos por la parte recurrente, siendo que el fallo es conforme a norma, es algo que no puede ser objeto de recurso, y no apreciándose ninguna infracción en la aplicación de preceptos legales por los argumentos ya desarrollados es por lo que procede la confirmación del fallo condenatorio recurrido con la desestimación del recurso planteado no entendiéndose procedente la reducción en dos grados de la pena prevista para el delito consumado al entenderse que ello debe de producirse excepcionalmente y no se han probado circunstancias excepcionales para ello.

SEXTO.- Subsidiariamente se solicita en su recurso la consideración del acusado Casiano , no como autor, sino como cómplice con la degradación penológica que ello conlleva. Tal circunstancia no debe de ser acogida puesto que la complicidad implica la colaboración en el hecho delictivo con actos posteriores, siendo que de las escuchas se colige la coetaneidad en su actuación, desprendiéndose una disponibilidad funcional en la acción que implica la autoría del hecho cometido materialmente por el coacusado Horacio .

La petición debe de ser desestimada.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gallego Corduras, en nombre y representación de Don Casiano y de Don Horacio , y la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Peiré Blasco, en nombre y representación por un lado de Don Sixto y por el otro de Don Ezequias , hoy Miguel , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha uno de Julio de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 447/2008 , y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.