Sentencia Penal Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 2/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

NIG: 03014-37-1-2011-0007139

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALICANTE

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2/2012

JUICIO DE FALTAS Nº 1018/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 152/2012

En la ciudad de Alicante a 16 de marzo de 2012

El Iltmo. Sr. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS , Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 334/11 de fecha 19 de Septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante , en juicio de faltas nº 1018/2011, sobre FALTAS OTROS Y LEYES ESPECIALES-FALTA DE COACCIONES , habiendo actuado como parte apelante Agustina asistido del letrado D. Antonio J. Gascón Castillo y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "PRIMERO.- Probado, y así se declara expresamente que el día 13 de agosto de 2011, la denunciante acudió al punto de encuentro para el intercambio de su hijo de 6 años, cuya custodia la tiene el padre, el cual acudió a recoger al menor en compañía de su actual pareja, la aquí denunciada Noelia , quién al comprobar que el menor portaba un teléfono móvil que le había regalado la denunciante, se lo quitó, marchándose del lugar. La denunciante nada reclama-prueba de interrogatorio-. " HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .

SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Noelia en relación a los hechos que se le han imputado en el presente juicio de faltas, declarándose de oficio las costas causadas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Agustina se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 2/2012 , en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Como único motivo de recurso se alega que en el plenario se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de la acusada, por lo que procedía su condena como autor de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código Penal .

En la vista se practicó únicamente prueba de carácter personal, además de la tasación del teléfono presuntamente sustraído. La valoración que se realiza en instancia de este tipo de prueba de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron. En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 28 de febrero de 2006 , 19 de julio de 2007 , 20 de mayo de 2008 , 24 de septiembre de 2009 ó 23 de marzo de 2010 , manifestando esta última que:

"Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial."

La inmediación no puede ser sustituida por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ). Además la mala calidad del soporte remitido, no puede situarme en las mismas condiciones que el Juez a quo.

Afirma la STC 2/2010 , en su fundamento cuarto que

"En el presente supuesto la Audiencia Provincial de La Coruña directamente consideró que con el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral ante el Juez de lo Penal resultaba suficiente para revalorar las pruebas de carácter personal practicadas en aquel juicio, determinantes de la culpabilidad, declarando además en la Sentencia núm. 250/2006 recurrida, que el Juez de lo Penal de Santiago de Compostela había incurrido en error de calificación, fijando por ello un nuevo relato de hechos probados que desembocaba en la condena de quien había sido inicialmente absuelto. Al actuar así, y sin esgrimir una causa que impidiere la nueva comparecencia de los acusados y testigos (pruebas personales), olvidó -por más que se le había solicitado por la contraparte de apelación- que privaba al recurrente del derecho constitucional a la inmediación, y que se inhabilitaba para revalorar la credibilidad de dichas pruebas personales en segunda instancia sin nueva vista. Por ello, en aplicación de la referida doctrina, cabe estimar vulnerado el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE "

El Tribunal Constitucional dio un paso más a partir de su Sentencia 167/2002(Pleno), doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 28 , 94 , 96 y 128/04 , y 43 , 130 y 170/05 , 309 , 317 , 347 y 360/06 , 142/07 , 180/08 ó 1/10 , al considerar que una Sala de apelación no puede modificar la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia, para revocar un fallo absolutorio y acordar la condena. Argumenta la citada Sentencia que:

"Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción...

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba ..., la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.".

Fruto de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, la Juez a quo estimó no acreditado el elemento subjetivo que caracteriza a las faltas fundamento de la acusación. Para resolver en contrario resultaría necesario realizar una nueva valoración de la prueba personal que resulta vedada por la Jurisprudencia que he citado.

Además, ha de tenerse en cuenta que, en ningún caso, los hechos denunciados serían constitutivos de una falta de apropiación indebida, tipo invocado en el escrito de recurso. Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las SSTS de 22 de enero , 23 de febrero y 15 de marzo de 2004 , 15 de enero , 10 de febrero de 2005 , 5 de octubre de 2006 , 29 de enero de 2007 y 8 de febrero de 2008 , entre otras.

La posesión del teléfono no fue entregada a la denunciada por su legítima titular, a tenor de un título que determinara la obligación de devolverlo es más, a ambas no les une relación jurídica alguna, por lo que no concurre el segundo requisito apuntado.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Agustina , contra la sentencia nº 334/11 de fecha 19 de Septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Intrucción nº 8 de Alicante, en el juicio de faltas nº 1018/2011, debo confirmar y CONFIRMO dicha resolución declarando de oficio las costas de la alzada.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.