Sentencia Penal Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 82/2011 de 21 de Febrero de 2012

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    I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fi...

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    I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como inicialmente pretende el...

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    I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son efectivamente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como pretende el Ministerio Fiscal, y en la ...

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  • Núm. Cendoj: 08019370052012100128

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: 82/11-E

DILIGENCIAS PREVIAS: 119/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guinndulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

En 21 de febrero de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día de ayer ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado Rollo núm. 82/11-E, procedente del Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona, por un delito contra Prudencio , natural de India, con pasaporte de dicho país núm. NUM000 , sin permiso para residir legalmente en España, hijo de Darsham y de Pram, nacido el día 27/09/1986, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora D.ª Gloria Maymó Edo y asistido por el Letrado D. Julio Mellado Mellado, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio y su soporte informático anexo.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra , párrafo primero, primer inciso, del Código Penal, estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, concurriendo las circunstancias atenuante de drogadicción del art. 21.2ª y la agravante de reincidencia del art. 22.8ª, ambos preceptos del Código penal , e interesó para el mismo las penas de 4 años y 6 meses de prisión, a sustituir por su expulsión del territorio de España y prohibición de entrada al mismo por un período de 8 años, y multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 días en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, con el comiso de las sustancias y dinero intervenido.

SEGUNDO . Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su patrocinado, si bien alternativamente interesó la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP , dada la escasa entidad de la droga incautada y las circunstancias personales del acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª así como la agravante de reincidencia del art. 22.8ª, ambos preceptos del Código penal , e interesando la imposición de la pena inferior en grado.

Hechos

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 16,10 horas del día 11 de enero de 2011, el acusado Prudencio , sin permiso de residencia legal en España, mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 18.03.10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona a la pena de 1 año de prisión por un delito de tráfico de drogas, pena que tenía suspendida por un período de dos años desde la fecha de notificación al mismo el 01.06.10, y que en el momento de los hechos de autos era consumidor de heroína y cocaína por vía intravenosa, lo que mermaba levemente sus facultades volitivas, encontrándose junto al portal del núm. 11 de la c/ del Portal de Santa Madrona, de esta ciudad de Barcelona, vendió a D. Agustín una bolsita roja que contenía una sustancia purulenta de color beige que debidamente analizada ha resultado ser heroína con un peso neto de 0,302 grs. (trescientos dos miligramos) y una pureza del 18,6%, a cambio de 10 euros.

Fundamentos

I .- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tal y como inicialmente pretende el Ministerio Fiscal, pero en la concreta conducta de trafico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de escasa entidad, esto es del tipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto tal y como interesó de forma alternativa la defensa, por cuanto el tipo delictivo contenido en el citado precepto se consuma con la mera realización de tal conducta, o de cualesquiera otra de las recogidas en el mismo, siempre que no suponga una mera posesión destinada al autoconsumo.

Y que debe apreciarse, se reitera, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, como en el presente caso la heroína, estupefaciente comprendido en las listas anexas del Convenio Unico de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971, así como la interpretación pacífica y reiterada en tal sentido por parte de la jurisprudencia, y en su subtipo atenuado dada la escasa entidad del hecho al tratarse únicamente de una bolita de 0,302 gramos de peso neto de cocaína, con una riqueza del 18,6%, que vendió a cambio de 10 euros, y dadas las circunstancias personales del culpable, no tratándose de un reo habitual, como después se indicará.

II.- Tales hechos probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción, en juicio racional y lógico conforme prescribe el artículo 741 de pero no negando que hubiera entregado el envoltorio referido, y su versión de que sin hacer nada fue detenido por los agentes policiales e intervenido los 10 euros que portaba, siendo no obstante impreciso, titubeante, dubitativo e inseguro en sus respuestas al afirmar que el dinero era suyo y de su compañero, el pretendido comprador, pero asimismo que carecía de trabajo, se alzaron las manifestaciones firmes, serias, precisas y concisas de los agentes de los Mossos d'Esquadra núms. NUM001 y NUM002 , en el sentido de determinar los hechos y la sucesión de los mismos tal y como han sido declarados probados, ratificándose en el atestado y llegando a afirmar que observaron directa y claramente desde unos pocos metros de distancia la acción de la entrega de un billete de 10 euros por parte del español al acusado paquistaní y el subsiguiente pase de éste a aquél de la bolita que le fue posteriormente intervenida al comprador tras haberse separado ambos.

Siendo además que al acusado se le intervinieron posteriormente los 10 euros cuando fue detenido por el otro agente y tras avisar el primer agente que le había intervenido al comprador el envoltorio con droga.

Y tales manifestaciones sirvieron asimismo para desvirtuar las afirmaciones del acusado de que el comprador era un amigo que iban juntos y compartió con él la droga que unos 10 minutos antes había adquirido, por cuanto de ello resulta ilógico el hecho acreditado por los agentes de que contactara el tercero con el acusado, hablaran un poco mientras se alejaban y tras el intercambio se separaran yendo cada uno por su lado.

III.- Asimismo resulta acreditada la naturaleza, peso y demás características de la sustancia aprehendida del informe de pesaje obrante en el atestado y las analíticas practicadas obrantes a los folios 41 a 45, informe 122/11 del Laboratorio Analítico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y cuyos pesos netos y porcentaje de pureza se han recogido en los hechos declarados probados, determinando una riqueza de base de 0,058 gramos.

Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación, habiendo quedado suficientemente acreditado que el acusado verificó un acto de compraventa de la droga que portaba, y que hizo, al menos, un "pase", esto es una entrega a un tercero para consumo de éste, y a cambio de una cantidad cierta de dinero, de un billete de 10 euros, conducta que se sanciona expresamente en la figura delictiva del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal y en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud.

Ahora bien, tal hecho no puede por menos que ser calificado como de escasa entidad, y, junto a las circunstancias personales del acusado como después se dirá, poderse subsumir en la figura en el tipo atenuado del párrafo segundo del reiterado precepto, por cuanto conforme reiterada y pacífica jurisprudencia (sirvan por todas y por más recientes las STS de 25.01.11 , 11.02.11 , 06.04.11 , 12.04.12 , 19.05.12 y 14.09.11 ), no cabe por menos de admitirse tal posibilidad de aplicación. Y ello por cuanto tal supuesto atenuado introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor con anterioridad al dictado de la presente resolución, establece tal posibilidad para el órgano judicial enjuiciador acogiendo la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25.10.05, dado que se trata de una única "bolita" de heroína, con un peso neto total de 0,302 gramos, una riqueza base del 18,6% y un precio de 10 euros.

Pero es que además, en cuanto a las circunstancias personales, no sólo se trata de una persona inmigrante, originaria de la India, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", a tenor de sus antecedentes obrantes en autos y alegados por el Ministerio Fiscal de que fue condenado por otro delito similar al presente e incluso fue juzgado en la misma fecha de este juicio en otro juicio también por hechos similares, lo cual no es no obstante transmisible al presente procedimiento en cuanto a una pretendida habitualidad del sujeto activo, extremo por lo demás no alegado por ninguna de las partes y siendo improcedente su valoración por la Sala en perjuicio del reo, sino que además, y conforme a la citada jurisprudencia y precedentes resoluciones (así entre otras las STS de 21.02.03 , 22.05.09 y 11.07.11 ), cuando la norma se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, pero en modo alguno los rasgos de su personalidad delictiva que a lo más pudieran configurar, en su caso, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como en el presente caso la reincidencia.

Es por ello que la documentación obrante en autos en orden a los antecedentes penales del acusado no puede en modo alguno configurar las aludidas circunstancias personales para denegársele la aplicación del tipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , y sí sus alegaciones de que vendía para poder costearse incluso sus gastos en droga.

IV.- Que del precalificado delito atenuado apreciado es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Prudencio conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

V.- Que en la comisión del indicado ilícito han concurrido y son de apreciar como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante alegada de reincidencia del art. 22.8ª del Código penal al encontrarse el acusado ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 18.03.10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona , a la pena de 1 año de prisión por un delito de tráfico de drogas y que tenía suspendida por un período de dos años desde la fecha de notificación al mismo el 01.06.10, siendo que tal antecedente penal no estaba cancelado ni era cancelable a la fecha de comisión de los hechos de autos el 11.01.11.

Pero es que además, es de apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del mismo Texto punitivo e invocada por ambas partes, por cuanto del resultado del informe médico pericial practicado al acusado y obrante en autos (folios 20 a 23), resulta acreditado que el mismo en la fecha de comisión de los hechos de autos era consumidor de heroína y cocaína por vía intravenosa teniendo mermadas levemente sus facultades volitivas.

En consecuencia deberá estarse a lo dispuesto en la regla séptima del artículo 66 del Código Penal , en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado, en correlación con lo dispuesto en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal en cuanto a tratarse de sustancia que causan grave daño a la salud, pero siendo de escasa entidad los hechos y atendidas las circunstancias personales del acusado, entendiéndose compensable la agravante con la atenuante apreciadas y como procedentes, a la vista de las circunstancias de los hechos, y principalmente a favor del acusado la cantidad mínima aprehendida de sustancia estupefaciente, pero en su contra la cierta peligrosidad de su comportamiento alegada por el Ministerio Fiscal en atención a su condena por otro delito similar, la imposición de la pena en su mitad inferior, si bien algo mayor de su mínima extensión, esto es de dos años y un día de prisión.

Pero como interesa el Ministerio Fiscal, y conforme al art. 89 del Código Penal , y resultar de lo actuado y del acto de la vista en juicio oral el carecer el acusado de arraigo domiciliario, familiar y laboral en España, procede su sustitución por la expulsión del mismo del territorio español, con prohibición de regresar a España durante el plazo mínimo de 5 años, con las prevenciones generales de dicho precepto.

Y siendo proporcional la pena pecuniaria, habida cuenta que no se ha acreditado el valor de la misma a la fecha de hechos de autos, sino sólo el exacto importe recibido por la sustancia aprehendida, procede imponerla en tal cantidad de 10 euros, con la sustitución por la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

VI.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

VII.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso de la droga con pérdida de los instrumentos, bienes y efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia intervenida y del dinero incautado al menos 10 euros que sí se ha acreditado su ilícita procedencia y constituir una ganancia de la actividad delictiva por la que se le condena; asimismo, al establecerse que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de la sustancia intervenida.

VIII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Prudencio como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA subtipo atenuado de escasa entidad, del artículo 368, párrafos primero, inciso primero , y párrafo segundo, del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN , a sustituir por su expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso al mismo por tiempo de 5 años, y MULTA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de la sustancia y los DIEZ EUROS intervenidos, debiéndosele dar el destino legalmente establecido, y que en relación a la sustancia será el de su destrucción si no se hubiera ya verificado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. EL REY la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.

Drogas
Práctica de la prueba
Estupefacientes
Heroína
Atestado
Delitos contra la salud pública
Tráfico de drogas
Drogas tóxicas
Psicotrópicos
Tipo penal
Reo habitual
Valoración de la prueba
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
Reincidencia
Antecedentes penales
Responsabilidad
Hecho delictivo
Agravante
Atenuante
Sentencia firme
Delito de tráfico de drogas
Grave adicción a sustancias tóxicas
Actividad delictiva
Decomiso de drogas