Sentencia Penal Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 25/2010 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº 25/10.

SENTENCIA Nº : 152 / 2012.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano

D. Esteban Campelo Iglesias.

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En Santander, a trece de marzo de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 25/2010, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción de Santander nº1 con el Nº 103/2009, por delito contra la salud pública, contra Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 -1979 en Jaén y vecino de Motril (Granada), hijo de Vicente y de Luisa, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM001 , y en situación de libertad por esta causa, habiendo permanecido en prisión provisional desde el día 27 de enero de 2012 hasta el día 28 de febrero de 2012; causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta la Ilma. Sra. Dña. Isabel Secada; sin que haya acusación particular constituida; y el acusado, representado y dirigido por el Procurador Sr. Mantilla Abascal y por el letrado Sr. González Diego, respectivamente.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede, en el día de ayer quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 del Código Penal , y reputando autor de los mismos al acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción de los arts.21,6 º y 21,2º del Código penal , solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, multa de 300 euros con una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un mes, privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas debiendo procederse al comiso de la droga intervenida.

TERCERO : En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos objeto de la acusación no estaban suficientemente probados y solicitó la libre absolución .

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

UNICO :Que en fecha 27 de enero de 2009, sobre las 11,30 horas, Jose Augusto fue detenido por funcionarios de la policía Nacional de Santander que estaban realizando labores de vigilancia y prevención de tráfico de drogas en la Calle Fernández de Isla de Santander.

Tras proceder a su identificación los agentes le cachearon, hallándole en su poder 21 papelinas de heroína repartidas del siguiente modo: seis en el bolsillo superior izquierdo de la cazadora; siete en el bolsillo superior derecho de la cazadora, y ocho en el bolsillo inferior derecho de dicha prenda. Asimismo se le incautaron veinticinco euros en efectivo repartidos en dos billetes de diez euros y uno de cinco así como dos teléfonos móviles apagados.

La heroína que le fue hallada tenía un peso total de 1,842 gramos y una riqueza media de 51,9%. La heroína, sustancia que causa grave daño a la salud está incluida en la lista I y IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes. La sustancia intervenida tenía un valor en el mercado negro de 186,81 euros según los datos de la OCNE.

Jose Augusto era al momento de los hechos un consumidor de sustancias estupefacientes (heroína, cocaína y metadona) de larga evolución.

Jose Augusto estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 27 de enero de 2012 hasta el día 28 de febrero de 2012;

Fundamentos

UNICO :No hay pruebas suficientes de la comisión del delito imputado.

Se mantiene por el Ministerio Fiscal que la sustancia intervenida al acusado estaba destinada a la venta a terceros, actividad que sostiene es a la que se dedicaba el Sr. Jose Augusto ; y que por lo tanto siendo una tenencia preordenada al tráfico, hay un delito contra la salud pública del art.368 el Código penal .

No niega el Sr. Jose Augusto la tenencia de las veintiún papelinas de heroína, ni tampoco los lugares donde las tenía guardadas; sino que lo que mantiene es que la referida droga estaba destinada a su consumo, que afirma era considerable en aquella época y que la había adquirido ese mismo día escasamente antes una hora antes.

Ciertamente, y por lo que se refiere al hallazgo en su poder de la droga; y para diferenciar entre la conducta castigada como delito y la simple posesión de sustancias tóxicas para el consumo impune penalmente, en los supuestos como el presente en los que hay un hallazgo o incautación de drogas en poder del supuesto autor se acude habitualmente a una serie de indicios para poder concluir que se trata de una u otra conducta sin olvidar la aplicación del principio de in dubio pro reo que impide la condena en el caso de que no se logre de forma indubitada acreditar que el destino de la droga era su tráfico a terceras personas. Tal prueba indiciaria exige como es sabido que, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo preciso para que la conducta sea típica, esto es el destino de tráfico ( STS. 900/2003 de 17.6 ).

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Pues bien, en el supuesto de autos y de un detallado estudio de las circunstancias del hecho, ha de concluirse que no cabe afirmar con seguridad que el destino de la droga que le fue intervenida al acusado Jose Augusto fuera la transmisión a terceras personas.

En efecto de los criterios reseñados no hay otro indicio de ello más que la posesión no negada por el acusado de la heroína ocupada guardada en diferentes bolsillos de la cazadora.

Ahora bien, partiendo de su condición de consumidor politoxicómano, cualidad reconocida por el Ministerio Fiscal y que obra como indudable del informe de toxicología (folio 71) ha de señalarse que la cantidad de droga no es ni contundente ni relevante. Es cierto que estaba dispuesta en 21 envoltorios. Sin embargo, es indiscutible que el total intervenido es ínfimo y no alcanza la que habitualmente se considera como presumiblemente destinada al autoconsumo de una persona. Así se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, siendo así que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología de 19.10.2001 se ha fijado el consumo medio diario de heroína de 0,60 gramos, presumiéndose, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a los tres gramos de heroína pura. Sn embargo en el presente caso la cantidad poseída era de 1,842 gramos con una pureza del 51,9% de ahí que de facto ésta no superaba el 0,95 gramos, obviamente muy inferior a dichos límites. Puesto en relación este hallazgo con la condición de consumidor indudable del acusado, la conclusión de que estaba destinada al autoconsumo es del todo punto plausible.

Por otro lado es cierta su distribución en veintiuna papelinas. Sin embargo que esto fuera así encuentra respuesta satisfactoria en el hecho por él reconocido de que acababa de comprarla hacía una hora y esta es la forma en que se vende al menudeo. Pese a que estuviera repartida entre los bolsillos de la cazadora, ello no implica necesariamente que estuviera escondida, ni distribuida de forma que permitiera inferir racionalmente su ocultación con el fin de su destino al tráfico. Su distribución entre los distintos compartimentos de la chaqueta bien pudo obedecer al racional temor de que otro consumidor pudiera arrebatársela. En cualquier caso no se encontraba como es propio de quien se dedica al tráfico escondida en distintas partes del cuerpo en zonas menos accesibles. En cualquier caso este hecho sería sólo un indicio aislado. No se encontraron en su poder ni medios o instrumentos necesarios para la comercialización de la droga; ni agendas con listas de clientes, ni anotaciones de deudas... Tampoco el dinero que le fue hallado es revelador. Se trata de una suma (25 euros) frecuentemente llevada por una persona media en su bolsillo, aún cuando como es el caso sea de recursos económicos limitados. Finalmente y, este dato merece ser resaltado, no fue la aptitud del Sr. Jose Augusto la propia de quien tiene algo que esconder. Según manifestaron los agentes, permaneció tranquilo y colaborador con la intervención policial. Ni trató de huir ni lanzó nada, y consintió perfectamente en ser cacheado.

Finalmente a la persona ( Leoncio ) con la que él iba, nada le fue hallado que permitiera deducir que le había sido hecha alguna transmisión de drogas. No se encontró en su persona ninguna papelina ni ninguna dosis de droga. Ante esta ausencia total en su poder de cualquier tipo de sustancia estupefaciente, no puede mantenerse que hubiera mediado un intercambio previo.

Las declaraciones de los agentes no suponen prueba incriminatoria. Ellos mismos admiten no haber visto nada y que la detención obedeció sólo a una sospecha derivada de su experiencia previa. Consiguientemente no hay prueba directa de operaciones incardinables en el tráfico de drogas.

Tampoco la hay indiciaria como extensamente se ha razonado. Como el Tribunal Supremo ha reiterado, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos para concluir otros. Y al ponerse en marcha la cadena lógica, es preciso que haya un razonamiento argumentativo que así lo determine especificando como a través de datos interrelacionados entre sí puede llegarse al hecho nuclear cuya prueba se exige. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión de modo que quede al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( S. T.S. 456/2008, 8 de julio ).

En definitiva, ello no se da en el presente caso vistas las circunstancias concurrentes de toxicomanía del acusado, la ínfima cantidad poseída perfectamente apta para su consumo, la carencia de cualquier objeto de los habitualmente utilizados en el ámbito del trafico y finalmente su propia actitud ante la presencia policial. Que tuviera las papelinas guardadas en diferentes bolsos de una misma prenda puede obedecer a la razón apuntada; pero en cualquier caso y aunque así no fuera, no pasaría de ser una indicio aislado que carece de la fuera precisa para poner en marcha por si solo el proceso deductivo base de la prueba indiciaria.

En consecuencia no ha habido prueba indiscutible sobre la culpabilidad del acusado en la comisión de un delito de tráfico de drogas.

Y ante ello el principio in dubio pro reodebe prevalecer, con la consiguiente absolución del acusado y la declaración de las costas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Augusto del delito por el que viene inculpado, con declaración de las costas de oficio.

Destrúyase la sustancia psicotrópica aprehendida, de no haberse hecho ya, dándose las oportunas órdenes al Servicio de Sanidad Exterior de Santander.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.