Sentencia Penal Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1329/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO:20.05.1-11/018513

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1329/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 397/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Maximiliano

Abogado/Abokatua: RAQUEL ESCRIBANO RANDON

Procurador/Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL . .

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 152/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a VEINTISIETE .de Marzo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rapido 397/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantanmiento de condena , en el que figura como apelante Maximiliano , representado por la Procuradora Sra Apesteguia y defendido por la Letrada Sra Escribano , habiendose adherido el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a Maximiliano como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468.2 del Código Penal , a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Maximiliano se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal.. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de octubre de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1329/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 19 de marzo de 2012 a las 11.30 horas de su mañana, cambiandose dicha fecha por necesidades del servicio para el día veintitres de marzo de 2012fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, con la adición que se señala:

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó auto el día 19 de agosto de 2011, por el que se impuso a Maximiliano la prohibición de aproximarse a Estibaliz a una distancia inferior a 50 metros del lugar en que ésta se encontrara, cualquiera que fuese éste, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante la tramitación de la causa.

SEGUNDO.- El acusado, pese a conocer el contenido de dicha resolución judicial, llamó desde su teléfono móvil ( NUM001 ), el teléfono móvil de su madre ( NUM002 ) y cabinas de teléfono a Estibaliz , hablando con ella y enviándole diversos mensajes.

Concretamente, el día 19 de agosto del 2011, a las 21:37:28, le envió el siguiente mensaje: 'gracias, e estado en los calabozos desde las 21:50 hasta hoy a las 18:15 con txus no han saludado a mi madre x fabor retirala y x solo lo q te ayudado ma madre sta mal no lo hagas x mi madre t lo pide x fabor x mi no hagas nada'.

El día 21 de agosto, a las 01:28.35 horas, le envió el siguiente mensaje: 'Xfabor llama a mi madre quere hablar contigo elle no te a hecho nada', y a las 02:47:08 horas, el siguiente: 'Si a la noche vienes ya veras la niña k preciosa sta y perdona soy una curiosa manda sms'.

TERCERO.- El acusado es un toxicómano de larga evolución que en la fecha de comisión de estos hechos había tenido una recaída en el consumo de sustancias tóxicas, por lo que sus facultades volitivo e intelectivas estaban levemente disminuidas en tal fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 1 de Septiembre del 2011, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia en cuyo fallo condenaba al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la meritada resolución, ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se le absuelva del delito del que venía acusado.

Como concretos motivos de apelación, se invocaba, en primer lugar, la vulneración del art. 24 de la CE , en concreto, que se ha generado indefensión a la defensa. Se trata de un asunto tramitado como juicio rápido, y la defensa, en plazo, en concreto, en fecha 25 de Agosto formalizó escrito de defensa en el que interesaba la práctica de una serie de medios de prueba, tendentes todos ellos a acreditar que el acusado, en la fecha de los hechos, tenía afectadas sus facultades psíquicas a consecuencia del consumo de drogas, por lo que sus facultades cognitivas y volitivas estaban afectadas. La vista oral se celebró en fecha 26 de Agosto, sin que se hubiera resuelto sobre la práctica de prueba propuesta por la defensa quién, en el acto del juicio oral, como cuestión previa, volvió a reproducir la práctica de tales medios de prueba, explicitando la finalidad de las pruebas propuestas, que fueron parcialmente denegadas por la Magistrada de lo Penal. Dictada sentencia condenatoria objeto del presente recurso de apelación, el auto de admisición y señalamiento de pruebas, es de fecha posterior. Se interesa, por consiguiente, la nulidad de la sentencia dictada.

En segundo lugar, se invoca error en la valoración de las pruebas. En concreto, que el Sr. Maximiliano no conocía, ni entendió, por un consumo de tóxicos mantenido durante años, el contenido del citado auto que incluía una prohibición de comunicación, que nunca incumplió. Los mensajes que constan transcritos, no reflejan el teléfono móvil desde el que se enviaron los sms transcritos, ni que tal envio fuera intencionado o por ejemplo, producto de un error en un reenvio de los mensajes. No había elemento objetivo del delito, y menos aún el elemento subjetivo, dado que podía obeceder a una actuacción negligente del acusado.

En tercer lugar, la información médica obrante en la causa acredita la condición de toxicománo de larga duración del Sr. Maximiliano , quién en la fecha de autos estaría bajo los efectos de las drogas tóxicas, circunstancias todas ellas que no han sido valoradas por la Juez de Instancia.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha manifestado su conformidad con la declaración de nulidad interesada de contrario.

SEGUNDO.- Nulidad y prueba en segunda instancia.-

1.- La defensa del recurrente articula, de forma principal, su pretensión de nulidad de la resolución combatida y del previo juicio oral en la ausencia de práctica de prueba documental y pericial, que, propuesta en el previo escrito de defensa, no fue resuelta su admisión de forma temporánea, obligando a la parte a reproducir tal petición al comienzo de las sesiones del juicio oral siendo denegada su práctica por la Juez de lo Penal de forma completamente inmotivada, violando de esta forma el derecho de defensa que asiste a todo justiciable.

Sin embargo, la parte no ha reproducido la petición de práctica de esta prueba en segunda instancia al amparo del art. 790.3 LECrim .

Pues bien, de esta forma constatamos que la defensa técnica del recurrente está planteando una petición de nulidad bajo la vertiente probatoria.

Respecto de esta cuestión, debemos consignar que se trataba de unas fuentes de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma por la defensa del acusado, y que sin embargo, por su misma naturaleza, entidad y duración, no podían ser practicadas en el seno de un juicio rápido.

En su caso, la defensa debió instar del Juez de Guardia, a través del trámite del art. 798 de la LECrim , la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

Tan es así que el Juzgado de lo Penal no se pronunció sobre la admisión o no de tales medios de prueba, de forma previa al juicio oral, reproduciéndose por la defensa la petición de práctica de estos medios de prueba como cuestión previa, siendo denegada su práctica por la propia Juez de lo Penal, basandose en la innecesariedad de prácticar tales medios de prueba dado que, en opinión de la Juez de lo Penal no afectaban al nucleo de la acusación sustentada contra el acusado, e idéntico resultado probatorio podría haber obtenido la defensa mediante el aporte de los medios de prueba documentales, testificales, que estando a su alcanze, hubieran permitido la obtención del mismo resultado.

2.- Sabido es que para que cualquier petición de nulidad pueda prosperar es necesario que se haya generado una indefensión material a cualquiera de las partes personadas en el proceso.

El concepto jurídico constitucional de indefensión material se vertebra en torno a la confluencia de tres elementos:

a.- presencia de una irregularidad procesal;

b.- existencia de una causalidad entre la quiebra procesal y la presencia de una limitación significativa del derecho de defensa, en su doble vertiente de plena potencialidad en la realización de las alegaciones precisas para justificar su derecho y plena virtualidad en la capacidad de proposición de medios de prueba necesarios para avalar los hechos introducidos en el proceso;

c.- ausencia de toda contribución a la situación jurídica creadora de indefensión atribuible a una conducta procesal negligente o imperita de la parte que aduce su presencia.

* En el caso de autos, se trataba de una fuente de prueba de la que desconocemos su relevancia en la información que pudiera aportar sobre los hechos descritos, aunque pudiera incidir en la valoración de las circunstancias personales del acusado.

Al respecto, debemos consignar que de forma reiterada, viene estableciendo la Jurisprudencia del T.S. (última resolución de fecha 21 de Octubre del 2008), la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece '. ..desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación' ( SS TS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 )

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

3.- El iter procesal más arriba descrito permite entender que la propia defensa del acusado ha contribuido de modo relevante a la producción de esta mentada situación de indefensión, en la medida en que no ha solicitado la práctica de prueba en segunda instancia, ex. art. 790.3 LECrim .

Desde esta prepectiva, debemos entender que para la Defensa, en la medida en que no ha agotado todos los remedios procesales que tenía a su alcanze, ya en la primera instancia, y ulteriormente, al no solicitar la práctica de prueba en segunda instancia, no se le ha producido una indefensión material, entendida ésta en la forma más arriba expuesta, no ha habido infracción de normas y garantías procesales, que sea determinante de la declaración de nulidad peticionada, en aplicación de la regulación contenida en los arts.238 y concordantes de la LOPJ .

Por las alegaciones expuestas, la petición de nulidad debe ser desestimada.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.-

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

CUARTO .- Examen del caso de autos.-

En el caso de autos, un exámen del DVD obrante en las actuaciones, pone de manifiesto que no existe el pretendido e invocado error en la valoración de la prueba que es invocado por la defensa del acusado.

Nos explicamos:

.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó auto el día 19 de agosto de 2011, por el que se impuso a Maximiliano la prohibición de aproximarse a Estibaliz a una distancia inferior a 50 metros del lugar en que ésta se encontrara, cualquiera que fuese éste, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante la tramitación de la causa.

El acusado era conocedor de las prohibiciones impuestas, porque, tal y como manifestó en el acto del plenario, sabe leer perfectamente y todo ello pese a manifestar en el acto de juicio oral que ' no sabía qué significaba lo de no comunicarse con ella'. Consta la diligencia de notificación al imputado de la orden de protección y requerimiento para cumplimiento de las medidas cautelares acordadas y su negativa a firmarla (folio 41), porque, compartiendo igualmente los argumentos que son expuestos en la resolución de instancia, carece de sentido y de lógica que se enterara de la prohibición de aproximación y de sus consecuencias y no de la prohibición de comunicación, y porque el Sr. Maximiliano , durante la tramitación de la orden de protección, hubo de ser asistido por un/a Letrado/a al que podría haber trasmitido perfectamente sus dudas e inquietudes.

Por otra parte, el acusado reconoció expresamente que el teléfono móvil nº NUM001 era suyo y que envió a Estibaliz el día 19 de agosto del 2011, a las 21:37:28 el mensaje siguiente: 'gracias, e estado en los calabozos desde las 21:50 hasta hoy a las 18:15 con txus no han saludado a mi madre x fabor retirala y x solo lo q te ayudado ma madre sta mal no lo hagas x mi madre t lo pide x fabor x mi no hagas nada'.

.- Por su parte, el testimonio emitido por Estibaliz fue serio y persistente respecto de los hechos denunciados, manifestando que el acusado, después de que se dictara la orden de protección, le llamó, en repetidas ocasiones, desde su teléfono móvil ( NUM001 ), desde el teléfono móvil de la madre de D Maximiliano ( NUM002 ) y desde diversas cabinas de teléfono hablando con ella y enviándole los mensajes que obran a los folios 8 y 9 de las actuaciones, el día 21 de agosto, a las 01:28.35 horas y 02:47:08 horas.

El contenido de tales mensajes obra transcrito a los folios 8 y 9 de las actuaciones, y aunque no se ha procedido al registro de llamadas del telefóno de la denunciante, debemos señalar que, ciertamente, el testimonio vertido por ésta ofrece la mayor de las credibilidades, por la emotividad, y ecuanimidad con que es vertido.

Ciertamente, alguno de los mensajes enviados tienen género femenino, y su contenido resulta un tanto incomprensible, a juicio al menos de esta proveyente, pero ello no excluye en ningún caso que nos encontremos en un supuesto de actuación errónea o negligente, en relación a la actividad desplegada por el acusado, contemplada ésta en su totalidad, máxime cuando la imputación es no sólo por el envio de estos mensajes, sino también por las varias llamadas que realizó el acusado a la víctima.

Por razón de lo expuesto, habiéndose acreditado la existencia de una orden de protección y la comunicación consciente y voluntaria por parte del acusado con la víctima, procede calificar la conducta del acusado como constitutiva de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificada en el art. 468.2 del Código Penal .

QUINTO .- Atenuante de drogadicción.-

1.- Como último motivo del recurso sostiene la parte apelante el error en la valoración de las pruebas, referidas a la ausencia de valoración de las circunstancias personales del acusado, en concreto, a su condición de toxicómano de larga duración, sin que la sentencia contenga la más mínima motivación o referencia a esta cuestión.

2.- En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS Sala (Cfr. STS de 29-12-2005 ,), y en concreto la sentencia de 23/04/2008 ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción , fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/6, 1446/01 , etc.).

3.- En nuestro caso, la prueba documental aportada por la defensa, en fecha 25 de Agosto del 2011, el propio estado externo del acusado, la declaración testifical ofrecida por la Sra. Estibaliz , pone de manifiesto que nos encontramos ante un toxicómano de larga evolución, con un importante deterioro personal, que afecta a su psique, que tuvo una recaída en el consumo de drogas en Agosto del 2011, recaída que viene acreditada por el informe emitido por Osakidetza, en el que se recoge que, efectivamente, durante ese mes de Agosto arrojó resultado positivo a opiáceos y cocaína, en la muestra recogida en Salamanca.

En fecha 18 de Agosto fue ingresado de urgencias en el Hospital Donostia, y se encontraba en un claro estado de abstinencia al consumo de metadona, que parece haber reanudado con posterioridad.

Una correcta valoración de la prueba documental y personal expuesta permite colegir que nos hallamos ante un supuesto de atenuante ordinaria, todo lo más, cuya apreciación carecería de aplicación a efectos penológicos, al estar impuesta la pena en el marco mínimo del margen legalmente previsto, de la pena, como establece, de haber sido apreciada dicha atenuante, el art. 66.1 del CP introducido por la LO 5/10.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, aunque la concurrencia de dicha circunstancia personal será recogida en los hechos probados de esta resolución, a efectos de la ulterior ejecución de esta sentencia.

SEXTO.- Costas procesales.-

Las costas procesales de esta segunda instancia, son declaradas de oficio, por aplicación del art. 123 , 124 del C.P ., arts. 239 , 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos integramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Apesteguía en nombre y representación de D. Maximiliano , contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre del 2011, dictada por la Ilma Magistrada -Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián , que debemos confirmar y confirmamos, con declaración de oficio de las costas procesales.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.