Sentencia Penal Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 54/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-54/11

SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS 8605/2008

JDO. INST. Nº 14 DE MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 152

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 21 de Marzo de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 54/11 correspondiente a las Diligencias Previas 8605/2008 del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Jenaro , nacido en Marruecos el día 1-7-1979, hijo de Mohamed y de Fátima, con domicilio en Morata de Tajuña (Madrid) c/ DIRECCION000 nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, en situación de extranjero irregular en España.

Han sido parte, el referido acusado representado por el Procurador Sr. Orteo Del Real y defendido por el letrado Sr. Andújar Urrutia, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art.368-1º CP del que responde el acusado en concepto de autor, no concurren circunstancias modificativas y solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, costas y comiso de la droga y metálico intervenido. Dicha pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar durante tiempo de 10 años.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 22 horas del día 11 de Enero de 2008, cuando agentes de Policía Local de Madrid se encontraban prestando servicio en un dispositivo de vigilancia montado sobre el establecimiento "Bar Mezquita" sito en el nº 30 de la calle Mezquita y destinado a la comprobación de las denuncias recibidas que comunicaban que en dicho local se vendían sustancias estupefacientes, presencian como el acusado Jenaro de nacionalidad marroquí y en situación de extranjero irregular en España y con antecedentes penales no computables, hace entrega a otra persona de un trozo de resina de hachís a cambio de dinero. Una vez esta persona Remigio abandona el local se le interviene la citada sustancia. Poco más tarde al ser detenido el acusado se le ocupó en el bolsillo de la cazadora dos bolsitas de plástico conteniendo cocaína con peso de 0'411 grs. y 0'447 grs. con riquezas del 60'9% y 66'4% respectivamente así como una barra de hachís marcada en porciones y envuelta en celofán con peso de 11'09 grs. y 510 euros, producto de la ilícita actividad.

El hachís intervenido tiene un valor de 69,44 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12 . 2001 t 25.3.2002 ).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en la vista oral ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos configurados del delito que tipifica el art.368 CP y antes referidos.

Es cierto que el acusado fue detenido fuera del establecimiento y cuando estaba liando un porro, tal como él manifiesta, no obstante lo cual, el testimonio de los agentes de Policía intervinientes y esencialmente el que prestan los funcionarios NUM001 y NUM002 llevan a considerar acreditado, tal como ello relatan que el acusado entregó a quien resultó ser Remigio "algo" a cambio de "billetes", resultando ser un trozo de hachís como comprobaron los agentes NUM003 y NUM004 tras seguir y parar al comprador, manifestándoles éste en ese momento que lo había adquirido dentro del bar a cambio de 25 euros.

Al acusado se le intervino una barra de la misma sustancia, que resultó ser igualmente hachís tal como determina el informe realizado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 48 a 50 de las actuaciones) y marcada con muescas que facilitan su corte en trozos para la venta, dato que unido a la ocupación de 510 euros repartidos en 4 billetes de 50 euros, 14 de 20 euros y tres de diez euros, llevan a considerar acreditado que el destino a dar a dicha sustancia no es otro que el consumo de terceros.

De otro lado y respecto de las dos bolsitas de cocaína intervenidas no consideramos acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige, que las poseyera el acusado con el mismo fin de traficar con ellas, conclusión a la que se llega en atención a la manifestación del acusado de ser consumidor de cocaína los fines de semana, quien se lo refirió al médico forense (folio 37) así como a los Psicólogos del SAJIAD (folio 52 y 53). Además de ello la analítica de orina que se le practicó y cuyo resultado obra al folio 54, arroja resultado negativo al previo consumo de cocaína, lo cierto es que dicho análisis solo detecta el consumo realizado en los 2-3 días anteriores y dado que la muestra se recoge el día 17-1-2008 y el acusado fue detenido el 12-1-2008, aún en el supuesto de ser cierto lo manifestado por él, no quedando acreditado. Es en base a ello por lo que entiende el Tribunal, no existe prueba ni aún indiciaria que permita dar por probado que el destino a dar a la cocaína intervenida fuera igualmente la venta a terceros.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado conforme disponen los arts.27 y. 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Conforme dispone el art. 127 del Código Penal los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS, los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a NOUH EL YOUSFI responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 100 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de dos días caso de impago y abono de las costas causadas.

Abónese el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Se acuerda el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.