Sentencia Penal Nº 152/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 116/2013 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 116/13 (Sumario 1/12)

SENTENCIA nº 152/14

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, Presidente.

Dña Ana María Cameselle Montis.

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a 26 de noviembre de 2014

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 116/13, en trámite de juicio oral, dimanante del Sumario número 1/12, seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Palma de Mallorca, por el delito de asesinato en grado de tentativa, contra el acusado Borja , representado por el Procurador D. Francisco J. Delgado Truyols y defendido por la Letrada Dª Alicia Timoner Ribas, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo.Sr. Miguel Nuevo, actuando como acusación particular Sixto , representado por el Procurador D. Frederic X. Ruiz Galmés y defendido por el Letrado José L. de la Prieta Cerdá; y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr. D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Palma de Mallorca dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento Sumario, declarando procesado al imputado Borja y conclusa la fase de investigación, por resolución de 04/10/13, remitió las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, en la cual y por auto de fecha 12/03/14 se acordó ratificar la conclusión de la investigación y la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, acusación y defensa y una vez evacuado el trámite en auto de fecha 17/06/14 se procedió al señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas, habiéndose celebrado el acto del plenario el día 11 de noviembre del actual.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del CP , del que consideró responsable al acusado Borja , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP , solicitando se impusiera al acusado la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que por vía de responsabilidad civil indemnice al perjudicado Sixto en la cantidad de 3.400 euros por todos los conceptos y pago de costas procesales.

TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1 y 3 del CP , 16 y 62 del CP , del que estimó responsable al acusado Borja en concepto de autor material y solicitando una pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que indemnice al perjudicado Sixto en la cantidad de 6.000 euros por lesiones y secuelas y pago de costas, incluyendo las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa al elevar a definitivas sus conclusiones solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente consideró que los hechos estarían prescritos por haberse paralizado el procedimiento por tiempo de tres años.

Probado y así se declara: Que sobre las 7Ž30 horas del día 25 de diciembre de 2000, el individuo de nacionalidad Colombiana Sixto se encontraba bastante bebido bailando en la pista de la discoteca Mi Habana. En un momento dado entre él y una mujer que se encontraba a su lado se produjo una discusión, ya fuera porque Sixto le hubo dicho a la chica alguna inconveniencia o porque Sixto le hubo tocado los pechos. Ante esta situación la mujer reaccionó propinando un bofetón a Sixto y empujándolo de modo que se hubo caído al suelo. La situación provocó que personal del local que estaba tras la barra y el acusado Borja , saltasen de la misma y se dirigieran hacia Sixto que en ese momento estaba siendo auxiliado por otros clientes para sacarlo del local con el fin de evitar mayores males. El acusado y estas personas cogieron a Sixto y se lo arrebataron a las personas que le estaba ayudando y comenzaron a propinarle golpes y patadas y para echarlo de local lo arrojaron escaleras a bajo desde una altura considerable, aunque la escalinata estaba dividida por un descansillo lo que hubo de amortiguar el golpe. Ya en la calle y entre varios vehículos el acusado y al menos otros dos individuos de color, a pesar de que Sixto estaba embriagado y aturdido, prosiguieron golpeándole con puñetazos y patadas, cesando en su actitud al percatarse de que la Policía había sido avisada introduciéndose seguidamente en el interior del local.

Como consecuencia de la agresión Sixto sufrió traumatismo facial con hematoma en hemicara derecha, edema, herida ciliar izquierda, y contusión en hombro izquierdo, y en muñeca izquierda que precisaron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de herida ciliar y AINES, tardando en curar 20 días, de los cuales 10 estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas cicatriz en la ceja izquierda y discromía cutánea en la región molar derecha, ocasionando un perjuicio estético moderado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del CP , en el que concurre la agravante de alevosía del artículo 22.1 del CP .

El relato fáctico que describen el apartado reservado a los hechos probados los ha obtenido esta Sala a partir de las manifestaciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral y por las propias manifestaciones del acusado Borja , todo ello bajo los principios de audiencia, inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

No ha existido controversia al respecto de que la noche del día 25 de diciembre de 2000 alrededor de las 7Ž30 horas en el interior de la discoteca Mi Habana cuando en la pista se encontraba bailando uno de los clientes allí presentes, Sixto , de nacionalidad Colombiana, se produjo un altercado entre él y una mujer que a su lado estaba bailando, quien molesta por algún comentario que le hizo Sixto o porque le hubo tocado los pechos le propinó un guantazo y un empujón. Es entonces cuando dos de las personas que se encontraba en el interior del local, en compañía de otros familiares, Donato y Gaspar , acuden en auxilio del perjudicado para sacarle de allí a fin de evitar mayores males, ya que comprueban que detrás de la barra del local, y a atendiendo a los requerimientos de la mujer que es compatriota suya, de origen cubano, salen varias personas - que por eso creen tratarse de empleados del establecimiento - con intención de agredirle. Pero es cuando se disponen a sacar fuera del local al citado individuo de nacionalidad Colombiana, el cual se encontraba bastante bebido, cuando el grupo de individuos que ha saltado de la barra se lo arrebatan de las manos y empiezan a propinarle patadas y puñetazos y luego para sacarlo fuera a la fuerza lo arrojan por escaleras a bajo hasta llegar la calle y allí entre vehículos estacionados continúan propinándole una paliza, que no cesa hasta que llega la Policía.

Según la versión de todos los testigos los agresores eran varias personas, entre tres y cinco: dos al menos de color y otro blanco, y se ensañaron y propinaron una paliza al perjudicado Sixto , el cual se encontraba bastante bebido, sin que ofreciera resistencia. Indicaron, además, que por efecto de la caída por las escaleras el agredido estaba prácticamente inconsciente y, sin embargo, los atacantes prosiguieron golpeándole en la calle, no cesando en la agresión hasta que llegó la Policía.

La discusión del acto del plenario pivotó básicamente sobre dos cuestiones: la primera versó sobre si uno de los agresores fue el aquí acusado Borja y, la segunda, si la paliza propinada al perjudicado y víctima Sixto , por su brutalidad y participación de varios agresores en grupo, podría ser considerada como constitutiva de una acción homicida en grado de tentativa y al tiempo alevosa o cometida con ensañamiento, calificable por tanto de asesinato intentado ( art. 139.1 y 6 y 62 del CP ).

Respecto a la primera de las cuestiones suscitadas, esta Sala no alberga duda ninguna al respecto de que el acusado Borja tuvo participación en los hechos y fue una de las varias personas que estando en el interior de la discoteca agredió al perjudicado Sixto , causando con su concurso y dolo compartido las lesiones y secuelas que describe el factual y que son fiel reflejo del contenido del informe forense ratificado en el acto del plenario.

A este respecto cuatro de los testigos que en el momento de los hechos presenciaron la agresión y que auxiliaron a la víctima tras quedar tendida en la calle, Ramón y Gaspar , Alejandro y Donato , identificaron en el juicio, con plena coincidencia, capacidad de recuerdo y sin dudas al acusado Borja , como uno de los agresores. Sus manifestaciones sonaron convincentes y creíbles, por cuanto el reconocimiento, además de haber sido unánime y coincidente entre todos ellos - dato muy a tener en cuenta -, sin haber mostrado titubeos, fue pleno, sin fisuras y la identificación en el juicio, en la mayoría de los testigos, fue incluso espontánea, sin que tan siquiera se les hubieran formulado preguntas sobre ello; al indicar que recordaban a tres individuos: dos de color y otro blanco, y que esta persona era de modo indubitado la que estaba sentada en el banquillo de los acusados.

De especial significación tiene el reconocimiento practicado por el testigo Donato , el cual identificó casualmente al acusado previamente en las dependencias judiciales cuando ambos fueron citados a declarar: uno como testigo y el otro como acusado, llegando a solicitar Donato que, por dicho motivo, se evitase la confrontación con Borja , siendo luego de ello cuando se extendió la diligencia de reconocimiento impugnada por la defensa.

La defensa impugnó el reconocimiento que efectuó el testigo Donato obrante al folio 65, empero éste, como se acaba de indicar, fue posterior al que el testigo realizó previamente y de modo espontáneo al coincidir con el acusado en las dependencias judiciales, lo que quedó reflejado en su toma de declaración a judicial presencia. El reconocimiento así realizado, por ser casual o fortuito y no inducido, ha de estimarse eficaz, sin olvidar que ha sido ratificado en el plenario y no se trata de un único y unívoco reconocimiento, sino que ha resultado corroborado simultáneamente por otros tres testigos presenciales de la agresión, los cuales de modo coincidente señalaron al ahora acusado como uno de los partícipes en la agresión de la víctima Sixto .

La identificación realizada por los testigos aparece igualmente verosímil por cuanto el acusado se encontraba dentro de la discoteca en el momento de los hechos. De facto, es identificado como una de los clientes que se encontraba en el interior, que no eran muchos, según se relacionan en el atestado, lo que reduce las posibilidades de confusión. Además, uno de los policías que acudió al lugar y que se entrevistó con los requirentes, que eran precisamente los testigos que depusieron en el acto del juicio, recogió, por manifestaciones de aquellos, que uno de los agresores portaba una camisa de color rojo y tres cadenas de oro, y el acusado admitió que esa noche llevaba una camisa de ese color, aunque dijo que vestía traje y uno de los testigos al prestar declaración judicial confirmó que uno de los agresores vestía traje (nos referimos a Ramón ). Se da la circunstancia de que el acusado, si bien negó llevar colgadas alrededor del cuello tres cadenas de oro, como al parecer portaba uno de los agresores, según las señas e identificación facilitadas por los testigos requirentes a uno de los agentes actuantes - quien declaró por videoconferencia -, en cambio sí admitió que llevaba una cadena de oro con una chapa, pero oculta debajo de la corbata y cuando Borja declaró en la comisaría portaba puestas tres cadenas de oro, al igual que uno de los supuestos agresores (su defensa pidió expresamente introducir por vía documental estos detalles).

Hay otros datos que corroboran la identificación realizada, como son: que tras la agresión los atacantes se introdujeron en el interior de la discoteca y allí fue identificado el acusado, que éste portaba una camisa de color rojo como la que llevaba uno de los agresores, extremo que él mismo reconoció, aunque dijo que en nuestro país llevar una prenda de ese color es una costumbre habitual en fin de año (sin embargo la noche de los hechos era navidad), así como una cadena de oro, resultando imposible que la llevase tapada por una corbata, ya que en tal caso no hubiera sido visible; que el acusado era cubano y que en la agresión, al menos dentro del local, participó o estuvo presente el dueño del establecimiento: un individuo calvo o con la cabeza rapada, y el acusado precisamente dijo haber acudido al local a felicitar las navidades al dueño y que estuvo todo el tiempo con él. La circunstancia de que le acusado vistiera traje y corbata, con camisa roja y que estuviera acompañado por el dueño del local, hace aún más factible su participación en los hechos, ya que los testigos indicaron que los agresores daban la impresión de que eran porteros o camareros, o que al menos todos ellos se conocían, puesto que saltaron o salieron de detrás de las barras. Además, todos ellos eran de procedencia cubana y el acusado tiene esa misma nacionalidad y admitió conocer no solo al dueño del local sino también al personal.

La defensa quiso hacer hincapié en ciertas contradicciones en que incurrieron algunos testigos, ya que al referirse al individuo de raza blanca que hubo participado en la agresión, por contraposición a los dos morenos, en ocasiones hablaron de una persona calva y en otras de un individuo de pelo gris, y en otras con camisa blanca. Esto es verdad, pero tales manifestaciones son lógicas si se tiene en cuenta que comentaron que los agresores fueron entre tres y cinco, de los cuales dos de ellos al menos eran negros y otros dos blancos, además de que también aludieron a la intervención de un individuo calvo o con la cabeza rapada que al parecer era el dueño del local, el cual según depusieron alguno de los testigos solo estuvo presente cuando la agresión se desarrolló en el interior de la discoteca.

No puede pasarse por alto que algunos aspectos oscuros o poco claros en la declaración de los testigos podía obedecer a la falta de recuerdo motivado al tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos; sin embargo todos coincidieron sin dudas en identificar al acusado Borja como uno de los agresores.

En el juicio lo que los testigos recordaron, después de los años transcurridos, fue que entre las varias personas que participaron en la agresión y que al parecer tenían alguna vinculación con el local, dos de ellas eran hombres de color, y que hubo un tercero de raza blanca que identificaron como el acusado.

En cambio, sonó inconvincente la versión del acusado y de su ex-esposa, así como la del testigo Moises (folio 118, que fue introducida documentalmente por vía del artículo 730 de la Lecrim ). En efecto, tanto el acusado como su ex-mujer quisieron dar la impresión de que llegaron al lugar de los hechos cuando estos ya habían ocurrido; sin embargo el testigo Moises dijo haber llegado sobre las 3 de la madrugada, siendo que los hechos ocurrieron alrededor de las 7Ž30 horas.

El acusado y su ex-mujer indicaron que estuvieron durante todo el tiempo en la terraza del local, explicando que ello obedeció a que su amigo era asmático y le molestaba el humo del local - el acusado incidió en ello -, pero su amigo dijo que el acusado y su mujer se quedaron en la escalera hablando con el dueño y que él se dirigió al baño, dando a entender que paso por la pista de baile, ya que ese fue el trayecto que tomó al salir de los lavabos, indicando que al abandonar los baños la pista estaba vacía - luego antes no lo estaba - y que de allí se dirigió a sentarse en el sitio del portero, pero pasando por donde estaba Jesús Luis - el dueño de la discoteca - y Borja , oyéndoles comentar que se había producido una pelea y habían echado del local a un hombre, lo que da a entender que los hechos se produjeron cuando fue al baño y no antes de que hubieran llegado a la discoteca, de ahí, que dijera que llegaron alrededor de las 3 de la mañana. Pudo haberse confundido de hora, es posible, pero no hasta el punto de cifrar primero la hora de llegada en las tres y luego afirmar que ésta se produjo solo cinco minutos antes de que hubiera llegado la policía y siendo ya casi de madrugada. Además, es de significar que tuvo conocimiento de lo ocurrido no al llegar al local sino tras salir de los baños y no es posible que estuviera indispuesto por el humo si en verdad acudió al baño nada más llegar al local.

Por su parte la que fue mujer del acusado dijo haber llegado al lugar solo cinco minutos antes de que lo hiciera la policía. Tampoco tiene sentido que dijera que Moises se marchó al baño porque era asmático y le molestaba el humo del local - en aquellas fechas aún estaba permitido fumar - si es cierto que estuvieron todo el tiempo en la terraza. Basta examinar su declaración para comprobar que se contradijo, ya que primero comentó que entraron y se fueron a la terraza directamente y luego aclaró que no llegaron a entrar a la discoteca y anudó esta afirmación al hecho de que el amigo que les acompañaba tenía asma y que en un momento dado se fue al baño porque no se encontraba bien.

Todo ello nos lleva a la convicción de que el acusado y su ex-mujer llegaron a la discoteca antes de que los hechos ocurrieran, por lo que es perfectamente posible que hubiera participado en la agresión, de facto el acusado en su vestimenta presentaba elementos y ropa que según los testigos le identificaban como uno de los partícipes en la agresión, conocía al dueño y a los empleados y, por tanto, tenía un móvil para haber querido agredir al perjudicado por haberse metido por una conocida suya, o de las personas a las que él conocía y, por eso mismo, fue identificado por varios testigos como uno de los agresores, identificación simultánea que se explica como indubitada porque dichos testigos presenciaron la agresión desde que principió hasta que concluyó, con lo que tuvieron tiempo suficiente para retener los rasgos, identidad y características físicas de los agresores, de hecho identificaron a uno de ellos cuando llegó la Policía por haber salido del local y en cuanto al acusado por la camisa y cadenas que portaba, así como porque al haber ocurrido los hechos ya de madrugada y cuando había poca gente en el local no había posibilidad de confusión o esta era muy escasa, de ahí que los cuatro testigos fueran contestes al identificar en el juicio y a pesar del tiempo transcurrido al acusado como participante en la agresión.

Por lo que hace a si los agresores tuvieron ánimo de acabar con la vida del lesionado, aunque los atacantes fueron varios y plurales fueron los puñetazos y patadas que recibió Sixto , y también que lo empujaron escaleras a bajo, la escasa entidad que finalmente tuvieron las lesiones sufridas, aunque en apariencia resultasen aparatosas, descarta que los agresores pretendieran acabar con la vida del perjudicado, aunque si buscaban y lo hicieron, propinarle una severa paliza.

Concurre en el acusado la agravante de alevosía del artículo 22.1 del CP, compatible con la de abuso de superioridad ( 22.2 del CP ). Dicha agravante concurre al ser varios los atacantes y aprovecharse estos de la indefensión en que se encontraba el perjudicado al estar embriagado y quedar casi inconsciente después de haber sido arrojado escaleras a bajo, lo que anuló sus facultades de defensa. La alevosía, aunque el acusado y los integrantes del grupo de agresores no buscasen aprovecharse de la embriaguez del perjudicado, fue sobrevenida ya que el perjudicado después de haber sido arrojado por las escaleras para echarle del local quedó en estado de semi-inconciencia, de modo que en ese momento no tenía ya posibilidad alguna de defensa.

La aplicación de esta circunstancia no compromete el principio acusatorio por cuanto la acusación particular apreció la alevosía para calificar los hechos como asesinato intentado. Además, desde el punto de vista penométrico resulta indiferente apreciar la alevosía o el abuso de superioridad. Lo que resulta, en cambio, inviable es calificar las lesiones como agravadas ya que en la fecha de los hechos la agravación del apartado 2 del artículo 148 (alevosía) no estaba en vigor.

Desde el punto de vista normativo las lesiones han de ser conceptuadas como delito ya que para su sanidad el perjudicado precisó tratamiento médico consistente en la administración de puntos de sutura y AINES - antiinflamatorios -. Requirió, por tanto, de un proceso curativo siguiendo la indicación facultativa, siendo indiferente si el perjudicado hubiera o no curado sin seguir dicho tratamiento, lo importante es que el mismo tuvo un fin terapéutico y no paliativo.

Concurre, también, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , pues resulta a todas luces extraordinario el tiempo empleado en la sustanciación de esta causa.

Ni que decir tiene que el delito de lesiones que se declara cometido no ha prescrito por la declaración de nulidad de actuaciones en varios periodos (folios 760, 875, 882 y 1064), puesto que dichas resoluciones, aunque anulatorias, producen efectos interruptivos de la prescripción y así lo tiene reconocido el TS - Acuerdo del pleno no Jurisdiccional de 27 de abril de 2011 -.

En cuanto a la pena a imponer, concurriendo una circunstancia atenuante y otra agravante, compensando ambas, valorando tanto el tiempo transcurrido desde los hechos, como la impresión que a los testigos ocasionó la agresión, que creyeron peligró la vida del perjudicado, y por la cobardía mostrada por los agresores, que siguieron golpeando a la víctima pese a se encontraba semiinconsciente y en estado de embriaguez, fijamos la pena en 1 año de prisión, pena esta que en ejecución podría se susceptible de suspensión o de sustitución.

SEGUNDO. En cuanto a la responsabilidad civil se fija en la suma de 3000 euros por todos los conceptos lesivos: lesiones y secuelas estéticas, resultante de aplicar los baremos que incorpora la Ley Sobre Responsabilidad Civil - que la Jurisprudencia admite y reconoce pueden ser utilizados por analogía para supuestos de lesiones dolosas -, pero incrementando las cantidades resultantes (cifrando el perjuicio estético en 2 puntos) en un 30%, para cubrir el mayor daño moral que supone que las lesiones tengan etiología dolosa y no imprudente.

TERCERO.- Se impone al acusado la mitad de las costas procesales al haber sido absuelto del delito de asesinato intentado, incluyendo las devengadas a la acusación particular.

Fallo

Que condenamos al acusado Borja como autor de un delito de lesiones en agresión, en su modalidad básica, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice al perjudicado Sixto en la cantidad de 3.000 euros, por lesiones y secuelas, cantidad que devengará desde la fecha de esta sentencia los intereses procesales del artículo 576 de la Lecrim , imponiendo la mitad de las costas procesales al acusado, inclusive las devengadas a la Acusación particular.

Se absuelve al acusado del delito de asesinato intentado.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas, y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.