Sentencia Penal Nº 152/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 718/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de septiembre de 2.014.

Vistos por la Ilma. Doña Yolanda Alcázar Montero, Magistrada de la Sección Segunda de esta Audiencia provincial, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas nº 1236/2013, del Juzgado de Instrucción nº Uno de Puerto del Rosario y que han dado lugar a la formación del Rollo de Apelación nº 718/2014, seguidos entre partes, como apelante Telefónica de Móviles España SAU y como apelado Dª Beatriz , y el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puerto del Rosario, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 29 de abril de dos mil catorce en la que se condenaba al ahora apelante como autor de una falta de estafa del art 623.4 CP .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del denunciado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes para dictar sentencia.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

No se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, quedando sustituido por el siguiente: Dª Beatriz presentó denuncia por estar disconforme con parte de la factura girada por la compañía Movistar durante los meses de mayo, junio y julio de 2013. Realizada reclamación a la citada compañía esta no procedió a la restitución de las cantidades, cortando la línea telefónica al no abonar aquélla las citadas facturas. Una vez que Dª Beatriz procedió al abono de las cantidades referidas se reanudó el servicio telefónico.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, la entidad apelante opone la prescripción de la falta por la que ha sido condenada.

El Código Penal establece en el artículo 131 el plazo de prescripción de los delitos, el cual comienza a computarse, según el art 132.1, desde la fecha de comisión de la infracción punible. Y a tenor de lo establecido en el artículo 132.2 del Código Penal , 'la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta...'.

Con respecto a esta causa de extinción de la responsabilidad criminal las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre del 2012 y 21 de noviembre de 2011 realizan un estudio detallado de su naturaleza y de su nueva regulación en el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 5/2010.

Señalan estas Resoluciones que la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5º CP ) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa- resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

Dicho esto, para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena ( art. 132.2 CP ).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, señalan las citadas Sentencias, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta ( art. 132.2.1ª CP ).

Añaden las citadas resoluciones judiciales, que aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél determinado, y el hecho ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción . En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.

Fuera de ello, no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS 672/2006, de 19 de junio , que trata específicamente de esta materia. Y en lo relativo a los hechos denunciados, la STS 1807/2001, de 30 de octubre , ya declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción. Se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

También ha señalado el Tribunal Supremo en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre , que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de su doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, 'la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia'.

Teniendo en cuenta la nueva regulación legal de los supuestos de interrupción de la prescripción en el art 132 CP y la doctrina jurisprudencial en torno a la misma ha de concluirse que el plazo de prescripción de seis meses interrumpió, en primer término, por Auto de fecha 5 de agosto de 2013, por el que se incoa juico de faltas tras recibir la denuncia de Dª Beatriz en la que se designa como denunciada a la entidad ahora apelante y, posteriormente, por la providencia de fecha 4 de febrero de 2014, que señala fecha para la celebración del juico oral (trámite esencial en el juicio de faltas) y acuerda citar a todas las partes.

Es irrelevante, a los efectos que ahora nos interesan, que el Auto de fecha 5 de agosto de 2013 no designe nominalmente a los denunciados. El propio art 132 CP establece en su aparatado tercero que basta con que la persona contra la que se dirige el procedimiento este designada por datos que permitan su posterior identificación. En el presente caso, en la denuncia se identifica con claridad a la entidad ahora apelante, de forma que la incoación del juicio de faltas se dirigía contra la misma, no era necesaria diligencia alguna para su identificación. El Auto tiene en cuenta la denuncia inicial y, a la vista de la misma, considera, sin necesidad de instrucción complementaria, que los hechos narrados pueden ser constitutivos de falta.

Por tanto, el procedimiento ya en ese momento se dirigió contra la entidad apelante al implicar el Auto de fecha 5 de agosto de 2013 un acto de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 95/2010, de 15 de noviembre , STC 63/2005, de 14 de marzo , STC 147/2009, de 15 de junio ), aunque dicha resolución no les fuera notificada a los mismos, como señala la Jurisprudencia referida con anterioridad. En definitiva, la citada resolución interrumpió el cómputo del plazo de prescripción.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- El condenado alega asimismo el error en la valoración de la prueba en relación con la falta de motivación de la sentencia impugnada.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

TERCERO.- Asiste la razón al recurrente al oponer la falta de motivación suficiente de la sentencia objeto de recurso.

En primer lugar, los hechos declarados probados no son constitutivos de la falta de estafa por la que la entidad apelante ha sido condenada. En ellos no se hace referencia a un engaño previo al desplazamiento patrimonial, requisito del tipo estafa, conforme a lo establecido en el art 248 CP .

Sobre el contenido del apartado de hechos probados de la sentencia, la STS de 02 de Julio del 2012 ( ROJ: STS 5610/2012) Recurso: 1844/2011 , señala que es sabido que la Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de complementar en la fundamentación jurídica la omisión de algún dato que se haya omitido en la premisa fáctica. Sin embargo, ello no debe entenderse en el sentido de que tal licencia procesal llegue al extremo de poder suplir un vacío del 'factum' de la sentencia sobre los elementos nucleares del tipo penal aplicado.

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo 721/2010, de 15 de julio , se afirma que 'en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo'. Y más adelante sigue diciendo que 'si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido - SSTS. 945/2004 de 23-7 , 302/2003 de 27-2 - que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales...' En definitiva -acaba diciendo la sentencia 721/2010 - la postura del Tribunal Supremo precisa que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica'.

Y es que, como establece la STS de 18 de Junio del 2009 (ROJ: STS 5402/2009 )

Recurso: 2373/2008, el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la 'verdad jurídica' obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos ( STS. 1752/2000 de 17.11 , 283/2002 de 12.2 ). Por el contrario, su omisión imposibilita todo control no sólo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley.

En el supuesto ahora analizado, era preciso que se hubieran determinado en los hechos probados los elementos fácticos que implicasen que la entidad condenada utilizó un ardid para inducir a error a la denunciante y ocasionar que ésta llevara a cabo un desplazamiento patrimonial injusto. Y esta falta de precisión de los hechos probados no se suple con los fundamentos jurídicos en los que no se concreta la valoración probatoria llevada a cabo, salvo la referencia a la declaración de la denunciante, ni se hace mención a los requisitos del tipo de estafa.

Un supuesto cobro indebido no constituye, por sí mismo, un delito o falta de estafa. El relato de hechos probados, insistimos, debería reflejar los elementos del tipo de estafa, en especial, el dolo de la entidad denunciada, que marca la diferencia ente el incumplimiento civil y el tipo penal. Nada al respecto se menciona en la sentencia. Podrá apreciarse, en su caso, un abuso de posición dominante frente al consumidor, pero ello no basta en el ámbito penal para condenar por la comisión de un delito o falta, pues deben concretarse y explicarse con rigor los elementos del tipo, so pena de vulnerar los principios de legalidad penal ( art 25 CE ) y seguridad jurídica ( art 9.3 CE ).

Pero es que, además, ni siquiera se especifican los motivos que llevan al Juzgador a considerar que el cobro de las cantidades litigiosas era indebido, razón por la que se han modificado los hechos probados, sin perjuicio, claro está, de lo que se pueda resolver en la vía civil. Entre las partes existía un contrato de prestación de servicios, lo que exigía al Juez de Instrucción especificar las razones por las que las sumas giradas en la facturas no eran debidas por la denunciante.

Y todas estas omisiones no pueden ser salvadas en esta segunda instancia, pues se causaría indefensión al condenado, que no ha podido conocer los argumentos jurídicos que han servido de base para su condena.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede la absolución de la entidad apelante.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada y en la instancia ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de la entidad Telefónica Móviles España SAU contra la sentencia dictada, con fecha 29 de abril de 2014, en procedimiento de Juicio de Faltas número 1236/13, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Puerto del Rosario debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia, absolviendo al denunciado de la falta de estafa, sin que haya lugar, por tanto, a establecer responsabilidad civil alguna, y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a las partes, declarando las costas, de la instancia y de esta alzada, de oficio.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.