Sentencia Penal Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 374/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00152/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 48 2 2016 0103111

APELACION JUICIO RAPIDO 0000374 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Geronimo

Procurador/a: D/Dª MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE

Abogado/a: D/Dª DANIEL ALONSO PRIETO

Contra: Rocío , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ,

Abogado/a: D/Dª MANUEL JAVIER LOPEZ GARCIA,

SENTENCIA Nº 152/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Rápido nº 61/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 374/16), sobre delitos de lesiones y vejaciones injustas, siendo parte apelante Geronimo ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rodríguez - Vigil González - Torre y bajo la dirección del Letrado Don Daniel Alonso Prieto, y apelados Doña Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara María Corpas Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Javier López García, y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 29 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Condeno a don Geronimo

1) como autor de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de ocho meses de prisión, inhabilitación para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses y prohibición de aproximarse a menos de cien metros de doña Rocío y de comunicarse con ella durante un año y ocho meses. Estas prohibiciones impedirán a don Geronimo acercarse a doña Rocío en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual

2) como autor de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de nueve euros y con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y prohibición de aproximarse a menos de cien metros de don Rubén y de comunicarse con él durante cuatro meses. Estas prohibiciones impedirán a don Geronimo acercarse a don Rubén en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, y establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual

3) como autor de un delito de vejaciones injustas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de quince días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de doña Rocío y prohibición de aproximarse a menos de cien metros de doña Rocío y de comunicarse con ella durante cuatro meses. Estas prohibiciones impedirán a don Geronimo acercarse a doña Rocío en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual

Condeno a don Geronimo a pagar a don Rubén noventa euros (90 euros) y la cantidad, que se determinará en ejecución de sentencia, a que ascienda la camisa que resultó rota y al Servicio de Salud del Principado de Asturias el importe, que se determinará en ejecución de sentencia, de los gastos derivados de la asistencia sanitaria prestada a señor Rubén y a doña Rocío .

Impongo a don Geronimo el pago de las costas causadas en esta instancia.

Acuerdo el mantenimiento de las medidas cautelares penales adoptadas en la orden de protección dictada en esta causa'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 374/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.- Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto a la infracción del principio de presunción de inocencia, como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre : '...para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo; y

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE , y en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así el Juez de la Instancia contó para formar su convicción con los testimonios de los denunciantes, del denunciado y de los testigos y de los partes médicos y de los informes del médico forense, quienes depusieron en el acto del juicio, además de la documental obrante en autos, que se dio por reproducida.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el oportuno razonamiento en dicha resolución.

Por ello, dicho motivo de recurso ha de ser rechazado.

SEGUNDO.-En cuanto al segundo motivo esgrimido por el recurrente consistente en la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y así lo posibilita el art. 790.2 de la LECrim , al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Tribunal ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el art. 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado y, no tanto, respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en el precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los arts. 741 de la LECrim y 117.3 de la CE , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Una vez que han sido efectuadas las precedentes consideraciones generales y tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio obrante en el procedimiento, éste Tribunal no encuentra en conciencia motivos para tachar de errónea la convicción moral a que llegó el Juzgador de instancia respecto del devenir de los hechos de autos, ni consiguientemente para efectuar reproche legal a su conclusión declaratoria de la culpabilidad del recurrente por causa de la autoría de los hechos tenidos por probados en la sentencia apelada, no habiéndose suscitado duda reveladora de que dicho relato de hechos tenidos por probados no sea acomodado a lo realmente acontecido, careciéndose por ello de argumentos para rectificar la valoración de la prueba practicada bajo su inmediación realizada por el Juzgador a quo, y, por ende, de motivaciones para corregir el proceso reflexivo interno conducente a la solución condenatoria del apelante que, clara, certera y concisamente se detalla en el fundamento primero de la sentencia recurrida, sin que la decisión cuestionada pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que resulta acomodada a la realidad que aflora de las pruebas obrantes en el procedimiento interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, de cuyo tenor resulta la comisión por el recurrente de los hechos relatados en el epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Así, tanto los denunciantes como el denunciado han admitido la existencia del incidente en la Discoteca Stilo, los denunciantes de modo firme, reiterado y convincente relatan los hechos, no recayendo sobre ellos causa alguna que nos haga pensar que actúan por motivos espurios o de venganza y disponiendo de datos objetivos, los contenidos en los partes médicos de asistencia, que avalan su versión de los hechos.

Igualmente, de idéntica manera, firme, reiterada y convincente, los denunciantes relatan la situación de 'acoso' a la que ha sido sometida la denunciante en los últimos tiempos y, ante la ausencia de apreciación de un fin ilegítimo en su denuncia, ha de otorgárseles total verosimilitud.

Por todo ello, puede afirmarse, como hace el Juzgador de instancia que en vista del resultado de la toda la prueba practicada, que el recurrente causó a Rubén las lesiones que presentaba cuando fue atendido por los facultativos médicos el día de los hechos y que golpeó a Rocío que presentaba un dolor al costado cuando asimismo fue atendida en el centro sanitario al que acudió ese día y, por último, que desde noviembre de 2015 ha venido increpando a Rocío en los términos dichos por ella.

Por tanto, este motivo de recurso también ha de desestimarse

TERCERO.-Aduce el recurrente la improcedencia de su condena en aplicación del art. 153.1 del CP , por falta del elemento subjetivo del tipo, alegato que sí ha de tener acogida.

Así es, con respecto a las lesiones sufridas por Rocío , considera el Tribunal que las mismas integran una falta de lesiones del artículo 147.3 del CP , según el cual: 'El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses', pero no un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 por el que viene condenado en estas diligencias, precepto según el cual: 'El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años'.

Considera más adecuada el Tribunal la referida calificación de los hechos que la del art. 153 del CP porque de todo lo actuado y especialmente, de las propias declaraciones de la víctima y de su actual pareja se puso de manifiesto que si bien resultó Rocío lesionada por el acusado, la agresión de que fue objeto no se dirigía a ella sino a su actual pareja, Rubén , habiendo recibido los golpes por interponerse entre ambos.

Se ha producido, pues, en este caso un supuesto de los que doctrina y jurisprudencia vienen denominando 'aberratio ictus' o ' error en el golpe'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2006 este tipo de supuestos 'constituye una modalidad de error de tipo denominada aberratio ictus o error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar'.

Continua la citada sentencia diciendo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo y así 'SS 612/2001, de 10 de abril , 1472/2001 de 11 de julio y 148/2002, de 7 de febrero - tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido.

En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada 148/2002, de 7 de febrero , en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable; en este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 ; por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante sostiene que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado sobre el que proyectó la acción, en concurso ideal con homicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su acción, deba imputársele a título de dolo'.

Además, establece la sentencia que: 'Así las cosas, cumplida la imputación objetiva al haberse verificado que el resultado es la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del recurrente quien tenía conocimiento y representación del peligro que creaba con su acción, concurrirían, según los hechos que se declaran probados, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito'.

Cierto es que en el caso presente concurre en el acusado el ánimo subjetivo de lesionar al lanzar los golpes pero también que si bien ha de ser sancionado por ello, no puede considerarse que al lanzar su ataque contra Rubén y recibirlo Rocío haya de predicarse que actuase con el específico ánimo subjetivo que exige el art. 153 del CP , precepto sancionador del maltrato en materia de violencia de género que tipifica como delito la agresión sin resultado lesivo del que fue objeto Rocío y cuya agravación punitiva se justifica por las especiales circunstancias personales concurrentes en aquellos que integran los sujetos activo y pasivo del ilícito.

Considera, pues, el Tribunal que no procede imputar al acusado la mayor antijuricidad a su conducta que resultaría de su imputación como autor de un delito del art. 153 del CP , pues si bien su intención era la de dañar una integridad física, y de ahí, que haya de ser sancionado por tal conducta, no era su intención la de agredir a la persona que antes había sido su pareja y por ello disfrutaría de una mayor protección ante los hipotéticos ataques que pudiera recibir del mismo, ataques que para ser integrados en el art. 153 deberían haber sido directamente dirigidos a ella.

En consecuencia con lo expuesto, se condena al apelante como autor de un delito leve de lesiones anteriormente descrito infringido a la persona de Rocío a las mismas penas impuestas correctamente por lo que a continuación se dirá por el infringido a Rubén .

CUARTO.-Por lo que hace a la legítima defensa invocada decir que nos resulta sorprendente que quién se limite a defenderse no tenga lesión alguna y por el contrario si la presente quién se dice ser el agresor. Del mismo modo no parece muy plausible que con un simple tropiezo se cause las lesiones que presentaba Rubén y se le rompa la camisa, siendo más posible que el mecanismo lesivo sea el manifestado por los denunciantes y que declara probado la sentencia.

En cualquier caso seguidamente a invocar esta eximente, no acreditada en modo alguno recordemos, el recurrente habla de agresión mutua, es decir, que nos encontraríamos en un supuesto de riña mutuamente aceptada y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 :

'Por otro lado, la legítima defensa, aun como eximente incompleta, requiere de la existencia de una agresión ilegítima y de la necesidad de la defensa. La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo , ha estimado que 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )'.

En sentido similar, la STS nº 64/2005, de 26 de enero .

En consecuencia, y por el contrario al anterior, este alegato no ha tener favorable acogida.

QUINTO.-A continuación se peticiona por el recurrente que subsidiariamente se le imponga como pena alternativa la de trabajos en beneficio de la comunidad, pero pronto se advierte que ello no puede ser.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 49 del CP , los trabajos en beneficio de la comunidad no pueden imponerse sin el consentimiento del penado, de manera que requieren el expreso y personal consentimiento de éste para su imposición, planteándose en consecuencia la exigencia ineludible de obtener su consentimiento antes del dictado de la sentencia, porque dado su régimen legal, si dicha pena se impusiera sin obtenerse el consentimiento, la eventualidad de que el penado se negase después a prestarlo, podría dar lugar a que el hecho quedase impune, al no establecerse por el legislador una responsabilidad personal subsidiaria caso de su incumplimiento al modo de la prevista para la pena de multa en el art. 53 CP .

Por otra parte no cabe la imposición de penas alternativas ni de forma condicionada para el caso de que el penado no consintiere los trabajos comunitarios, lo que lleva a concluir que no es posible imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad si no media el previo, expreso y personal consentimiento del penado para ello, acudiéndose entonces a la pena que como alternativa figure en el tipo junto a la de trabajos comunitarios, que en este caso es la de prisión.

En el presente caso, ni la defensa del acusado, en conclusiones ni provisionales ni definitivas, interesó la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, por lo que, obvio es que no habiendo sido preguntado por ello ni por su defensa ni por el Juzgador, no puede serle impuesta en sentencia tal pena solicitada con ocasión del recurso.

SEXTO.-En orden a la procedencia o no de imposición de la pena de localización permanente en vez la de multa señalar que en cuanto a la determinación de la pena, tal como se decía en la STS de 21 - 5 - 93 como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos, los jueces son soberanos, en principio, para optar en los casos en que la infracción aparezca sancionada con dos penas de naturaleza diferente por aquella que le parezca más adecuada y dentro de ella en la cuantía que proceda, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Estas facultades forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionalidades que, en el juego de apreciaciones subjetivos distintas, según circunstancias fácticas o propósitos de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional.

Mas en la línea de lo que se viene exponiendo, cuando aquella función discrecional cuasiabsoluta sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación (tanto más la apelación) si en la realización se pone de manifiesto, de forma incuestionable, la equivocación o el error valorativo sufrido en cuanto a los mismos, infringiéndose la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto.

En conclusión, no cabe confundir la discrecionalidad, aunque fuese máxima, con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del por qué de la decisión, tal como impone el art. 120.1 de la CE (STS 10 - 1 - 91) ausencia de motivación que, en último caso, si puede subsanarse vía apelación (S 10 - 5 - 91).

Ahora bien, la determinación de la pena al caso (S 7 - 6 - 94) responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipificada van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25 de la CE . Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre si. Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la reprochabilidad de su autor.

Pero, como dijo la STC 22 - 5 - 86, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena.

La legalidad marca la tipicidad del hecho y su pena, pero esta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales el 'justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y fonológicamente.

En el caso enjuiciado no se trata de si la pena de multa es preferible a la de localización permanente por ser menos gravosa que ésta, sino si esta localización permanente, en el concreto caso que nos ocupa, es adecuada a las circunstancias del hecho y a las personales del recurrente, tal como explícita la sentencia de instancia en su fundamento de derecho 6°.

La respuesta ha de ser afirmativa en atención a la trascendencia del hecho, más cuando bien pudieran haberse calificado de un modo más grave, de la víctima, su ex - pareja, y del ámbito en que sucedió la infracción, pena ésta que trata de cubrir la reacción ante infracciones que merezcan algo más que la multa, o como apuntan ciertos autores 'cubrir el espacio que queda entre la pena de prisión y la multa en aquellos supuestos en que la primera resulta excesiva, pero la segunda no responde cualitativamente adecuada a injusto cometido'.

SÉPTIMO.-Se impugna también la cuota de la multa impuesta, 9 euros,

El Tribunal Supremo tiene dicho (cfr. STS de 12 - 2 - 2001, nº 175/2001; de 19/01/2007 , nº 50/2007), que el art. 50.5 del CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'; pero como indica la sentencia núm. 175 /2001 de 12 de febrero , 'con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .

Por su parte, la STS nº 49/2005, de 28 de enero , que contiene una profusa cita de resoluciones anteriores, reitera que la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo'.

Doctrina que lleva a estimar que la suma de 9 euros establecida es acorde con las circunstancias del caso, pues la multa impuesta, unitariamente considerada, es cercana al mínimo legal, no constando en modo alguno que el acusado se encuentre en situación indigencia.

OCTAVO.-Por último se combate por el recurrente la imposición de la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima.

Al respeto decir que el art. 57 del CP establece que en los casos, entre otros, del delito de lesiones y de los delitos contra la libertad, de torturas y contra la integridad mora, los Tribunales podrán acordar al imposición de alguna de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por lo tanto, entre ellas, la de acudir a determinados lugares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.

El presupuesto indispensable para adoptar una decisión de esta naturaleza, radica en que nos encontremos ante uno de los delitos, que se explicitan en el primer párrafo de dicho precepto.

Los elementos a tener en consideración son la gravedad de los hechos y la peligrosidad del autor.

Por ello cabe concluir que tales prohibiciones en el caso que nos ocupa son perfectamente ajustadas a derecho y en su imposición, potestativa, el Juez ha actuado correctamente por cuanto de lo enjuiciado se demuestra la 'sin razón' que anima al recurrente respecto a los denunciantes, la 'animadversión' frente a ellos, lo que es motivo más que suficiente para imponer esa pena accesoria que es la adecuada para paliar la situación de desasosiego e inquietud suscitada en las víctimas.

En fin, dicho de otro modo, existe una situación objetiva de riesgo que aquella pena está llamada a desactivar.

NOVENO.-En fin, el recurso interpuesto ha de ser estimado parcialmente, no apreciándose méritos para un especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que, ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo , contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2016, pronunciada por la Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo , en las diligencias de procedimiento abreviado de la que esta alzada dimana, condenando a Geronimo , como autor de un delito de lesiones ya definido en la persona de Rocío , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de nueve euros y con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y prohibición de aproximarse a menos de cien metros de Rocío y de comunicarse con ella durante cuatro meses, impidiendo estas prohibiciones a Geronimo acercarse a Rocío en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia, y ello con declaración de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.