Sentencia Penal Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 330/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00152/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

213100

N.I.G.: 06083 51 2 2015 0000184

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000330 /2016

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Apolonio

Procurador/a: D/Dª PEDRO REDONDO MIRANDA

Abogado/a: D/Dª EVA MARIA MORAN MERCHAN

Contra: Felix , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO NAVIA ROQUE,

Abogado/a: D/Dª ,

SENTENCIA Núm.152/16

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE

JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Penal núm. 330/2016

Procedimiento abreviado núm. 155/2015

Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mérida

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Mérida, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de procedimiento abreviado número 155/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación número 330/2016, seguida contra el acusado Apolonio , representado por el procurador Sr. Redondo Miranda y defendido por la letrada Sr. Morán Merchán, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusador particular Felix , representado por el procurador Sr. Navia Roque y con la dirección del letrado Sr. Conde Morales.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mérida se dictó Sentencia en fecha 20-V-2016, que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Apolonio como autor de un delito agravado de alzamiento de bienes descrito, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se le imponen por ello las siguientes penas: 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros ; todo ello con expresa condena en costas al acusado

NO ha lugar a la condena del acusado a indemnizar a Felix en cantidad alguna como responsabilidad civil derivada del presente procedimiento y no puede entrarse a resolver acerca de la petición subsidiaria de nulidad de los contratos dejando a salvo las acciones civiles correspondientes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por Apolonio , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días para que pudiesen presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con impugnación del recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 330/2016 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos al Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente don JESUS SOUTO HERREROS, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia, que se dan aquí por enteramente reproducidos:

'UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado que el día 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal 1 de Mérida se dictó sentencia en el procedimiento abreviado 37/2010 en virtud de la cual el acusado Apolonio , titular del DNI nº NUM000 , nacido en Santa Marta el NUM001 /61, fue condenado como autor de una falta de lesiones a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 10 euros. En concepto de responsabilidad civil, la citada sentencia lo condenaba solidariamente con la Sociedad Cooperativa Salvar La Encina de la que era en esos momentos presidente, representante legal, administrador y socio único a pagar al lesionado Felix , la suma de 328.610,37 euros . Recurrida la sentencia, fue confirmada en los puntos anteriores por la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, sección Tercera de fecha 16 de junio de 2011, declarándose la firmeza de la dictada en primera instancia en lo tocante a los pronunciamientos mencionados mediante auto de fecha 27 de julio de 2011, acordándose la ejecución, incoándose el correspondiente procedimiento de ejecución nº 263/11 mediante Decreto de fecha 23 de agosto de 2011.

Tras conocer el acusado la confirmación de su condena y de la de la Sociedad Cooperativa Salvar La Encina, y para no tener que pagar al Sr. Felix la cantidad a la que venían obligados solidariamente, se colocó en una situación de insolvencia patente, procediendo a transmitir formalmente dos fincas de su propiedad, en concreto:

- Por escritura pública de compraventa de compra-venta de fecha 29 de agosto de 2011 otorgada ante el Notario de Estepona don Ignacio Bayón Pedraza, el acusado vendió a la mercantil de nacionalidad británica Tunt Limited una finca rústica sita en el término municipal de La Morera e inscrita en el Registro de la Propiedad de Zafra con el número NUM002 , inscripión NUM003 -Tomo NUM004 , libro NUM005 , de La Morera , folio NUM006 por un precio de 55.000 euros finca que figuraba inscrita a nombre de la mercantil Salvar La Encina, Sociedad Cooperativa.

- Por escritura de compra-venta de fecha 29 de agosto de 2011 otorgada ante el Notario de Estepona don Ignacio Bayón Pedraza, el acusado vendió a la mercantil de nacionalidad británica Tunt Limited una finca rústica sita en el término municipal de El Castor e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona con el número NUM007 , inscripción NUM008 -Tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 por un precio de 205.000 euros finca que figuraba inscrita a nombre de la mercantil Salvar La Encina, Sociedad Cooperativa.

En ambos casos, el precio de venta no se entrega a la vendedora sino que la compradora se subroga en el préstamo hipotecario que recaían sobre dichas fincas pero sin novación, continuando, tras la venta, el domicilio del acusado en la segunda de las fincas transmitidas'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso ha de ser desestimado. Por lo que se refiere a la invocada falta de competencia territorial del Juzgado de lo Penal (y nulidad consecuente con ello) conviene señalar que una cosa es el carácter indisponible de la competencia territorial y otra bien distinta que las partes puedan plantear su falta en cualquier momento del proceso y que el Juez o el Tribunal pueda estimar dicha falta también en cualquier momento, sin sujeción a ningún tipo de requisito. En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosos ocasiones sobre las peticiones de inhibiciones tardías, así la STS de 10.12.11 , recordando lo ya establecido en ATS de 11- 12-03, ATS de 18-5-07 ATS de 2-7-2010 ; ATS 24-5-011, o STS nº 413/2008, de 30 de junio ; STS nº 854/08, de 4 de diciembre , señala que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción, y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial. En la medida en que el juicio oral está abierto ante un órgano judicial éste sólo puede terminar con una resolución del proceso en sentencia o resolución de similar eficacia. Este es el criterio tradicional de la Sala que, en ocasiones, lo ha argumentado desde el principio de 'tempus regit actum' y es el criterio que cuenta con precedentes jurisprudenciales y legales'. Es igualmente constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera inviable subsumir los supuestos de incompetencia territorial en el artículo 238.1 LOPJ , precepto que contempla solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso. En este sentido se pronuncian las SSTS de 25 de noviembre de 2002 , 18 de octubre de 2010 o 29 de noviembre de 2012 . En términos muy claros se expresa la STS de 6 de junio de 2006 : ' en lo que se refiere a la falta de competencia territorial , no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional, lo que no sucede en el caso presente'.

En nuestro caso, la parte denunciada, perfecta conocedora de que los hechos de la querella se referían a la venta de las fincas litigiosas, del lugar donde éstas se encontraban y dónde se habían realizado las citadas ventas, se ha aquietado durante toda la tramitación del procedimiento a la competencia territorial, primeramente asumida por el Juzgado de Instrucción de Almendralejo y, consecuentemente por el órgano enjuiciador, sin que ni siquiera en su escrito de defensa (a mayor abundamiento, suscrito por la misma dirección letrada que el recurso) mostrara su posible oposición a dicha competencia.

Pero es que, además, el Tribunal Constitucional tiene declarado (por todas, STC 137/1999, de 22 de julio ) que la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE , ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión. En consecuencia, no basta la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio ).

Según también tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos ( SSTS de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).

Por último, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso ( STC núm. 145/1990 ), por cuanto -como se desprende de todo lo dicho- la indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución no nace «de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe» ( STC núm. 102/1987 ), la cual únicamente se produce «cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( STC núm. 155/1988 ) (también, en este sentido y por todas, STS 28-I-2005).

Entrando ya en el fondo del asunto, la Sentencia impugnada fundamenta la condena en prueba cuya constitucionalidad y legalidad no ha sido impugnada y cuya valoración debe ser calificada de plenamente razonable.

La Juez sentenciadora contó como prueba de cargo con las expuestas en la Sentencia. Es incuestionable la constitucionalidad y legalidad de la prueba practicada, y también su suficiencia para fundamentar el relato fáctico, así como, en fin, la razonabilidad de su valoración.

Asimismo, debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de Enero , y 13 de Febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoria, y no ha de tratarse, simplemente, de sustituir el criterio valorativo del Juez a quo por el del ad quem, por cuanto estimar el recurso, porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria, que sería lo propio de un sistema de apelación ilimitado y que daría pie a una espiral inagotable de nuevas declaraciones de hechos novedosas en las que, también, el Tribunal ad quem podría cometer un error que debería ser revisable. Con estas premisas ha de decirse que el Tribunal de apelación puede revisar las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, siempre que se limite a ello, a la constatación del error, y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca donde, a juicio del apelante, se equivoca el silogismo del Juez a quo.

Así, la Juzgadora de instancia, contrastando pormenorizadamente todas las manifestaciones prestadas en el acto del juicio, concede credibilidad a la versión acusatoria, que además se apoya en el cúmulo de elementos probatorios de los que se deja constancia en la Sentencia. Tal ponderación debe mantenerse en esta alzada no sólo porque corresponde fundamentalmente al Juez de instancia la valoración de las pruebas, especialmente las de carácter personal, según su libre e íntima convicción, al aprovecharse de los sustanciales efectos de la inmediación y contradicción procesales ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); sino también al estimar que dicho criterio resulta razonable, lógico y ajustado al conjunto de los medios de prueba practicados en el juicio.

En efecto, la Juzgadora a quo ha podido apreciar, con la ventaja de una inmediación vedada a este órgano de apelación, los testimonios inculpatorios y exculpatorios vertidos en el acto del juicio por todos los declarantes, y sobre esta base cognitiva ha podido formar un juicio sobre la realidad de lo sucedido, integrando el rendimiento de cada medio probatorio y acudiendo a un razonado juicio comparativo de credibilidad en los puntos objeto de controversia, no exento de pautas objetivas de valoración y en el que no se aprecia ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria. En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo ella ha podido presenciar. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez a quo, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera. Como señala el mismo Tribunal Supremo (SSTS 16- VII-2003 , 22-XI-2002 y 20-IX-2000 , por todas), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Pues bien, la Defensa del apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria de la Juzgadora de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria.

En consecuencia, consideramos que existe prueba apta para llegar a la segura convicción de la certeza descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la Juzgadora ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados.

Por lo demás, en relación con la invocada tacha de testigos, ésta es una institución propia del proceso civil, que no ha de ser trasvasada al ámbito del proceso penal ni siquiera por la vía de la aplicación subsidiaria, toda vez que en el ámbito procesal penal existen normas valoratorias propias del material probatorio, presidido por el principio de libre valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que permite al órgano judicial apreciar la forma en que se presta declaración (máxime en una prueba de naturaleza personal, como la testifical) y, por ende, la credibilidad del testimonio prestado, a la vista de las circunstancias de todo orden concurrentes en el testigo.

Es cierto que la jurisprudencia ha resaltado que lo que el art. 257 CP pretende castigar es la intención de excluir determinados bienes de la posibilidad realizativa de los acreedores considerados en su globalidad y no individualmente. El elemento subjetivo del tipo no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencia a unos sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes (STS 16- V-2001). No hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados (STS 18-VI- 2001). Pero en nuestro caso, no consta en modo alguno que las deudas hipotecarias u otras estuvieran vencidas o le fueran reclamadas al acusado, que además iba pagándolas ordinariamente, sin que tampoco se explique, por ejemplo, cómo se procede a la venta de las dos fincas a la vez sin intentar siquiera la venta de una para hacer frente al gravamen de la otra (más cuando, como se dice en la Sentencia de instancia, el valor de tasación de la finca era muy superior al precio que se hizo constar como de venta) o cómo es posible que pueda ofrecer al denunciante, hasta el mismo día del juicio (vid recurso de apelación), el abono de una cantidad similar al precio de las dos compraventas.

En fin, no se ha demostrado que el acusado o la sociedad que representaba y de la que era administrador y socio únicos dispusieran de otros bienes reseñables para hacer frente a la deuda contraída con el denunciante, ya por carecer prácticamente de valor (vehículos) ya por tener un contenido absolutamente ilusorio (valor potencial para una posible empresa interesada a la que le resultara útil lasa inversiones de exploración minera realizadas, cuyo permiso de investigación ha caducado y para el caso de una también potencial adquisición del proyecto y adjudicación en un hipotético y futuro concurso público).

Por tanto, han quedado acreditados los elementos esenciales relativos a la concurrencia de los elementos típicos del delito enjuiciado conforme acertadamente se exponen en la resolución de instancia y cuyas conclusiones damos aquí por enteramente reproducidas, siendo también plenamente correcta y confirmable la calificación jurídica de los hechos, de acuerdo con la declaración de hechos probados.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECr ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Redondo Miranda, en nombre y representación de Apolonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mérida de fecha 20-V-2016, en su juicio oral número 155/2015, confirmándola, y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme, y no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos.