Sentencia Penal Nº 152/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 177/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 177/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 430/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 BARCELONA

S E N T E N C I A

Tribunal

Dª. MARÍA DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. IGNACIO DE RAMÓN FORS

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 25 de febrero de 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de Barcelona al nº 430/2014, por presunto delito de HURTO, en el que comparecen como

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Bertrán Santa y defendido por el Letrado Sr. Massana Gaspa.

Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 20 de abril de 2015 .

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Condeno a Pedro Enrique como autor de un delito de hurto del artículo 234 CP , con la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 1 día de prisión, que se sustituye por la expulsión del acusado del territorio español, al que no podrá regresar en un plazo de 5 años'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia el acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de 22.9.15, se designó ponente fijando para la deliberación y fallo el día 18.4.16, fecha que fue anticipada con posterioridad, señalando, a tal fin, el 25.2.16.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada con la salvedad de que se sustituye el párrafo tercero del hecho probado por el siguiente: 'No ha quedado acreditado el valor del terminal telefónico'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada con las salvedades que se harán a continuación.

PRIMERO.- Error en la apreciación de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 1.1. El apelante denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia estimando que el cuadro probatorio es insuficiente para dar por acreditados tanto su participación en los hechos como el valor del objeto del que se apropió, razón por la que, en este segundo caso, habría procedido la absolución del delito de hurto y la condena, en su caso, por la falta de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 CP .

1.2. Ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

1.3. Partiendo de la expresada doctrina jurisprudencial, y examinado el cuadro probatorio, procede hacer las siguiente consideraciones:

1.3.1. Debe rechazarse el planteamiento de que no existe prueba acreditativa de la participación del acusado en los hechos. La sentencia apelada analiza con detalle los datos probatorios tomados en consideración, y los medios de prueba de los que provienen, debiendo reputarse ambos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al apelante. En definitiva, el agente policial NUM000 presenció los hechos con toda claridad, identificando al denunciado, sin que el testimonio de la víctima pudiera haber aportado datos relevantes en la medida en que estaba somnolienta cuando sucedieron los hechos, circunstancia que aprovechó el acusado para realizar la acción. Pero es que, además, el día después, el recurrente fue sorprendido en posesión del terminal sustraído cuando pretendía venderlo a terceros. El motivo se rechaza.

1.3.2. Distinta suerte debe correr la alegación de que no ha quedado acreditado, más allá de toda duda razonable, que el valor del terminal sustraído fuera superior a 400 euros. A este respecto, cabe señalar lo siguiente:

a) El único medio de prueba practicado para cuantificar el valor de los bienes objeto de sustracción (terminal telefónico marca Iphone modelo 5) ha sido el documento obrante al folio 97. Sin embargo, el autodenominado 'informe pericial' es notoriamente insuficiente para dar por acreditado que el valor del objeto fuera de 440 euros. Y ello, por las siguientes razones:

a1.- Tratándose de pruebas periciales, ha de examinarse, en primer lugar, la exhaustividad del dictamen en lo que se refiere a los datos y fuentes de conocimiento de los que ha dispuesto el perito, o si, por el contrario, éste ha realizado una selección poco fundamentada de aquéllos, o si, igualmente, ha desconocido otras circunstancias que pudieron influir decisivamente en la configuración de tales datos, muestras y estados. En el presente caso, el redactor realizó el informe sin tener a la vista el objeto que debía tasar. No pudo, por tanto, comprobar factores relevantes tales como la antigüedad o estado de funcionamiento del teléfono, del que sólo conocía la marca y el modelo.

a2.- Las pericias deben exponer, del mismo modo, los razonamientos (teorías, metodología, máximas de experiencia) mediante los cuales el experto ha llegado a sus conclusiones y que permite controlar si se ajustan a la lógica, al estado actual de la ciencia, a conocimientos contrastados entre los técnicos pertenecientes al gremio, o si presenta como dominante una corriente de pensamiento minoritaria, usa máximas de experiencia anticuadas u oculta la tasa de error de la metodología empleada. Huelga decir que, en el presente caso, nada de esto incorpora el documento objeto de examen, que sustituye tales razonamientos aportando directamente la conclusión (el valor del objeto peritado es de 440 euros).

a3.- Todo dictamen pericial suele contener un apartado de conclusiones, que han de ser coherentes con el cuerpo del informe, presentándose como el resultado consecuencia de los datos, razonamientos y técnicas empleados, señalando la tasa de conclusividad atribuible a tales conclusiones en términos de probabilidad o posibilidad. Por el contrario, y como se indicó antes, en el caso que nos ocupa, el documento se limita a plasmar la conclusión alcanzada, que no explicita esa tasa de conclusividad.

En definitiva, el autodenominado 'informe pericial' no deja de ser un simple papel que expresa una opinión, cuya fundamentación no consta, acerca de un elemento nuclear del delito.

b) La sentencia destaca el dato de que la valoración no fue cuestionada ni durante la instrucción ni en el escrito de defensa, y sí y sólo en el juicio oral, cuestionamiento que reputa extemporáneo. Sobre esta cuestión conviene introducir las siguientes matizaciones:

b1.- La prueba pericial es, ante todo una prueba de naturaleza personal. A través de ella el perito proporciona al juzgador máximas de la experiencia relevantes para la decisión, de las que aquél carece. El hecho de que se documente por escrito no altera la naturaleza del medio probatorio. En este sentido, la falta de comparecencia del redactor del informe es un elemento que desnaturaliza la prueba al hacer inviable la aclaración y, sobre todo, la contradicción.

b2.- No queremos negar con ello que, en determinados supuestos, cuando nos encontramos ante dictámenes exhaustivos y existen pronunciamientos expresos de las partes no sometiendo a controversia el valor y contenido del informe, no quepa atribuirle valor probatorio sin necesidad de que el perito comparezca al plenario.

b3.- Ahora bien, cuando, como es el caso, el informe presenta graves déficits de contenido y, además, alcanza una conclusión problemática (el valor atribuido es de 440 euros, con lo que supera sólo en 40 euros la cuantía que cualifica la conducta convirtiéndola de falta o delito leve en delito menos grave; distinto sería el caso de que el valor del objeto manifiestamente superase los 400 euros), ha de convenirse que, en tal contexto, no puede pretenderse que alcance el valor de prueba de cargo. Y ello, con independencia de cuál haya sido la posición procesal de la parte con anterioridad a la celebración de la vista. En otros términos, las graves insuficiencias de la prueba no quedan neutralizadas por su falta de cuestionamiento por la defensa antes del juicio oral.

c) En suma, el contenido prescriptivo que deriva de la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia impone a la acusación la carga de acreditar, más allá de toda duda razonable, todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal cuya aplicación interesa; por tanto, tratándose del delito de hurto, el valor de los objetos en cuestión. Pese a ello, la acusación permaneció pasiva, de modo que la Sala sólo dispone de un escrito que dice '...valoración prudencial, a la vista de la documental obrante, del efecto sustraído, atribuido al Sr. Pedro Enrique . 1 Teléfono móvil Apple Iphone 5 (usado) se valora en 440 euros...'.

En estas condiciones, la baja calidad epistemológica de la prueba genera una duda razonable acerca del valor del objeto del delito, por lo que no cabe la subsunción en el tipo del delito de hurto, sino en el supuesto de la falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Prescripción. 2.1. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 26.10.2010, del que se ha hecho recientemente eco la STS 278/2013, de 26.3 , se pronuncia acerca del plazo que ha de tomarse en consideración cuando se condena por un tipo distinto del que fue objeto de acusación. La cuestión se suscita, principalmente, cuando se trata de un delito que contiene en su descripción un tipo básico y uno agravado, habiéndose formulado acusación por el último, y resultando de aplicación, sobre la base del relato de hechos probados, el primero, así como cuando acusándose por delito, se condena por falta, siendo este el caso que nos ocupa. El citado acuerdo entiende que en tales casos habrá de tenerse en cuenta el plazo correspondiente a la infracción cometida, entendiendo por tal el declarado así en la resolución judicial.

2.2. Aplicando la citada doctrina al presente caso, en el que la estimación del recurso de apelación determina una nueva subsunción de modo que los hechos pasan de integrar un delito de hurto a subsumirse en el supuesto de hecho de la falta de hurto, el plazo prescriptivo a considerar es el de las infracciones leves. En esta línea, ha de recordarse que la prescripción de las infracciones penales puede producirse y apreciarse después de pronunciada la sentencia y antes de ganar firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( SSTS 907/95, de 22.9 y 1211/97, de 7.10 ).

2.3. Por otra parte, la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta (paralización del procedimiento y lapso correspondiente), aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado, con la finalidad de evitar que resulte condenada una persona que, por expresa previsión legal, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída. Por tanto, puede ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

2.4. En la presente causa, no se dictó resolución judicial alguna apta para interrumpir la prescripción entre el proveído de fecha 30.7.14 (que ordenó remitir los autos al Juzgado de lo Penal) y el auto de 26.3.15 (que admitió las pruebas propuestas). Es evidente, en consecuencia, que el proceso ha estado paralizado más de 6 meses.

Debe, pues, declararse extinguida la responsabilidad criminal que pudiera tener el acusado por los hechos enjuiciados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 130 del CP .

TERCERO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, REVOCANDO dicha resolución, declarando los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa, que entendemos prescrita, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.